1103 TRIBUNAL CANTONAL JS16.000684-160737 373 COUR D ’ APPEL CIVILE ____________________________ Arrêt du 28 juin 2016 __________________ Composition : M. WINZAP , juge délégué Greffière : Mme Juillerat Riedi * * * * * Art. 176 al. 3, 179 al. 1 et 296 al. 1 CC Statuant sur l’appel interjeté par A.X.________, à [...], requérant, contre l’ordonnance rendue le 21 avril 2016 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte dans la cause divisant l’appelant d’avec B.X.________, à [...], intimée, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
- 2 - E n fait : A. Par ordonnance du 21 avril 2016, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte a rejeté la requête de mesures protectrices de l’union conjugale formée par A.X.________ par courrier du 5 janvier 2016 (I), dit que la décision est rendue sans frais judiciaires (II), renvoyé la décision sur l'indemnité d'office du conseil de B.X.________ à une décision ultérieure (III), dit que le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité du conseil d'office mis à la charge de l'Etat (IV), dit qu’A.X.________ doit verser à B.X.________ la somme de 500 fr. à titre de dépens (V). En droit, le premier juge a considéré que le requérant n’avait pas démontré que des faits nouveaux, significatifs et durables étaient intervenus depuis la signature de la convention en vigueur. A cet égard, il a relevé que rien ne permettait de constater que le requérant se serait vu imputer un rattrapage d’impôt d’un montant de 60'000 fr., ni à quelles échéances ce montant devrait être acquitté, de sorte que l’on ignorait si cela influençait réellement sa situation financière. Quant au fait que la grêle de 2013 lui aurait permis de réaliser un revenu exceptionnel qui n’aurait plus cours aujourd’hui, force était de constater que cette circonstance était connue lors de la signature de la convention le 30 mars 2015 et que le requérant n’avait pas démontré sur la base de quels revenus le concernant la contribution d’entretien avait été calculée. Ensuite, le premier juge a relevé qu’il n’y avait pas lieu d’instaurer une garde alternée aux motifs que le requérant avait clairement exprimé que l’une des raisons de passer au système de la garde alternée était de réduire la contribution d’entretien mise à sa charge, ce qui ne constituait pas un motif à prendre en compte, que l’organisation actuelle convenait bien aux enfants, que le requérant disposait déjà d’un droit de visite élargi et que l’intimée pouvait consacrer beaucoup de temps aux enfants, en particulier assurer le suivi des devoirs,
- 3 alors qu’en présence d’une garde alternée, le requérant, qui travaillait à temps plein, devrait faire appel à une étudiante pour s’occuper des enfants jusqu’à 18h30. B. Par acte du 2 mai 2016, A.X.________ a interjeté appel contre cette ordonnance en concluant en substance, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu’une garde alternée soit exercée sur les enfants C.________ et D.________, qu’il versera une contribution mensuelle de 1'000 fr. en faveur de son épouse jusqu’au 31 décembre 2016, que B.X.________ recevra les allocations familiales, à charge pour elle de payer l’assurance-maladie et les frais médicaux courants des enfants et que les parties s’acquitteront chacune par moitié des frais liés aux enfants, chacune des parties assumant leur entretien courant lorsqu’elle les aura auprès d’elle. A titre subsidiaire, il a conclu à l’annulation de l’ordonnance et au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle instruction et décision. C. Le juge délégué retient les faits pertinents suivants, sur la base de l’ordonnance complétée par les pièces du dossier : 1. A.X.________, né le [...] 1969, et B.X.________, née [...] le [...] 1970, tous deux de nationalité italienne, se sont mariés le [...] 1999 à Nyon. Deux enfants sont issus de cette union : - C.________, née le [...] 2001 ; - D.________, né le [...] 2004. 2. A la suite d’une première requête de mesures protectrices de l’union conjugale formée le 9 février 2015 par B.X.________, les parties ont signé une convention à l’audience du 30 mars 2015, aux termes de laquelle elles ont en substance convenu de vivre séparées pour une durée indéterminée (I), de confier la garde sur les enfants à leur mère (II), que leur père bénéficierait d’un libre et large droit de visite à exercer d’entente entre les parties, étant précisé qu’à défaut d’entente il aurait
- 4 ses enfants auprès de lui les lundis soir de 18h00 au mardi matin à la reprise de l’école, les jeudis soirs de 17h30 au vendredi matin à la reprise de l’école, un week-end sur deux du vendredi à 18h00 au lundi à la reprise de l’école et la moitié des vacances scolaires moyennant un préavis de deux mois (III), d’attribuer la jouissance du domicile conjugal à B.X.________, à charge pour elle d’en payer le loyer et les charges dès la séparation effective (IV), qu’A.X.________ quitterait le domicile conjugal d’ici au 1er juillet 2015 au plus tard en emportant avec lui ses effets personnels ainsi que quelques meubles et objets utiles à son relogement, à prendre en accord avec son épouse (V), qu’en l’état B.X.________ conserverait la jouissance du véhicule Honda Civic et en assumerait exclusivement les frais d’essence, A.X.________ ayant d’ores et déjà payé les primes d’assurance et les plaques et prendra à sa charge les frais d’entretien courants (VI), qu’A.X.________ contribuerait à l’entretien de sa famille par le régulier versement d’une pension mensuelle de 4'200 fr., éventuelles allocations familiales non comprises et dues en sus, payable d’avance le premier de chaque mois en mains de B.X.________, dès séparation effective (VII) et que chacune communiquerait à l’autre le devis relatif aux traitements d’orthodontie des deux enfants dans un délai échéant au 30 avril 2015 (VIII). Cette convention a été ratifiée séance tenante par la présidente pour valoir prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale. Les époux vivent séparés depuis le 30 mars 2015. 3. a) Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale du 5 janvier 2016, A.X.________ a, en substance, conclu à une diminution de la contribution d’entretien mise à sa charge et à ce que la garde sur ses enfants soit désormais exercée de manière alternée. Les parties, assistées de leur conseil respectif, ont été personnellement entendues à l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale du 18 février 2016 au cours de laquelle elles ont signé la convention partielle suivante :
- 5 - « I. A.X.________ s’engage à fournir à B.X.________ une Citroen [...] expertisée du jour en bon état de fonctionnement, d’environ 100'000 km, d’ici au 29 février 2016, étant précisé que dite voiture sera immatriculée au nom de B.X.________ qui en assumera les assurances, l’entretien ainsi que l’ensemble des charge y relatives. A.X.________ offre la voiture à B.X.________ sans contrepartie et s’engage ainsi à ne pas faire valoir sa valeur dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial. II. A.X.________ s’engage à récupérer la Honda Civic actuellement en possession de B.X.________. » Dite convention a été ratifiée séance tenante par la présidente pour valoir prononcé partiel de mesures protectrices de l’union conjugale. b) Sur requête de B.X.________, l’assistance judiciaire lui a été accordée par la présidente par décision du 29 février 2016, avec effet au 27 janvier 2016. E n droit : 1. L'appel est recevable contre les prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale, lesquels doivent être considérés comme des décisions provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272]; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III 115, spéc. p. 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale étant régis par la procédure sommaire, selon l'art. 271 CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d'organisation judicaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
- 6 - Formé en temps utile par une partie qui y a un intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), l’appel est recevable. 2. L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, 2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 310 CPC, pp. 1249-1250). 3. 3.1 L’appelant soutient tout d’abord que les conditions de l’art. 179 al. 1 CC (code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210) seraient remplies. S’agissant de la contribution d’entretien, il fait valoir que les pièces produites démontreraient que ses revenus avaient baissés en 2015, puisqu’ils s’élevaient désormais à 105'534 fr. 40 contre 137'160 fr. 95 en l’an 2014 et 167'845 lors de son premier exercice en 2013 et qu’il se trouverait devoir faire face à un rattrapage d’impôts de l’année 2015 qui lui coûterait 5'000 fr. par mois. Quant à la garde alternée à laquelle il conclut, il relève qu’il dispose désormais d’un logement adéquat situé à proximité de l’école et offrant à chacun des enfants sa propre chambre. 3.2 Une fois que des mesures protectrices de l’union conjugale ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu’aux conditions de l’art. 179 CC. Aux termes de l’art. 179 al. 1 1ère phr. CC, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n’existent plus. Cette disposition s’applique également à la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier les mesures protectrices prononcées auparavant (TF 5A_562/2013 du 24 octobre 2013 consid. 3.1 ; TF 5A_502/2010 du 25 juillet 2011 consid. 3.2.2, publié in FamPra.ch 2011 p. 993). Ces mesures ne peuvent être modifiées que si, depuis leur prononcé, les circonstances
- 7 de fait ont changé d’une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires s’est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n’a pas eu connaissance de faits importants (ATF 129 III 60 consid. 2 ; TF 5A_720/2011 du 8 mars 2012 consid. 4.1.2 et les réf. citées ; TF 5A_811/2012 du 18 février 2013 consid.3.2 et les réf. citées). Le fait revêt un caractère nouveau lorsqu'il n'a pas été pris en considération pour fixer la contribution d'entretien dans le jugement précédent (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1 ; ATF 131 III 189 consid. 2.7.4 ; TF 5A_829/2012 du 7 mai 2013). Il n'est donc pas décisif qu'il ait été imprévisible à ce moment-là. On présume néanmoins que la contribution d'entretien a été fixée en tenant compte des modifications prévisibles, soit celles qui, bien que futures, sont déjà certaines ou fort probables (ATF 131 III 189 consid. 2.7.4 ; TF 5A_845/2010 du 12 avril 2011 consid. 4.1 ; TF 5A_15/2014 du 28 juillet 2014 consid. 3 ; TF 5A_33/2015 du 28 avril 2015 consid. 4.1 ; Juge délégué CACI 19 octobre 2015/542 consid. 3.2.1). En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l’établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes (TF 5A_33/2015 du 28 avril 2015 consid. 4.1 ; TF 5A_618/2009 du 14 décembre 2009 consid. 3.2.2). Pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes (TF 5A_324/2012 du 15 août 2012 consid. 5 ; TF 5A_400/2012 du 25 février 2013 consid. 4.1 et les réf. citées ; sur le tout : TF 5A_153/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1 et TF 5A_245/2013 du 24 septembre 2013 consid. 3.1). Il appartient à celui qui demande la modification d’apporter la preuve de l’importance et du caractère durable des faits, notamment des
- 8 revenus qui auraient changé de manière essentielle et durable ; si le juge s’est fondé sur des circonstances de fait erronées, la modification ne peut pas résulter d’une simple reconsidération des circonstances de l’espèce, mais il faut une erreur qualifiée ou manifeste du juge (TF 5A_423/2009 du 23 octobre 2009 ; Juge délégué CACI 11 janvier 2016/21 consid. 3b/aa). Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification des mesures protectrices. C'est donc à ce moment-là qu'il y a lieu de se placer pour déterminer le revenu et son évolution prévisible (TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid. 3.3.2, in FamPra.ch 2012 p. 1099 ; ATF 137 III 604 consid. 4.1.1). 3.3 En l’espèce, les pièces 9 et 10 du bordereau produit par l’appelant ne permettent pas d'établir qu'il y a un rattrapage d'impôt de 60'000 francs. Il s'agit des pièces standards que reçoit tout contribuable à la fin de l'année (relevé de compte et calcul des acomptes). En ce qui concerne son revenu, force est d’admettre que lorsqu'il a signé la convention le 30 mars 2015, l'appelant savait que l'année 2013 avait été exceptionnelle compte tenu de la grêle. On peut certes concéder une baisse des revenus entre 2014 et 2015 mais il n'est pas suffisant de s'en tenir à la comparaison de deux exercices comptables pour déduire que les revenus baissent de manière durable. Comme le relève pertinemment le premier juge, l'appelant gère le garage depuis de nombreuses années et la contribution d'entretien a fait l'objet d'âpres discussions. Il est impensable que la contribution d'entretien ne résulte que de l'exercice très favorable de 2013, ce d'autant plus que l'on ignore sur la base de quels revenus la contribution d'entretien a été fixée. Finalement, il n’apparaît pas que le fait de disposer d’un logement plus grand constitue une modification essentielle des circonstances en l’espèce, compte tenu du fait que la convention a été conclue il y a une année seulement et que l’appelant dispose d’un droit de
- 9 visite élargi qui n’est pas très éloigné d’un régime de garde alternée. Si cet élément avait réellement été le seul obstacle à la garde alternée, les parties auraient certainement prévu dans la convention la possibilité de modifier le régime au moment où l’appelant disposerait d’un logement plus adéquat. En tous les cas, rien ne permet de retenir, comme le prétend l’appelant dans sa requête, que les parties auraient renoncé à une garde alternée en raison de l’absence d’un logement adéquat de l’appelant. 3.4 Ainsi, force est de constater que les circonstances de fait n’ont pas changé d’une manière essentielle, de sorte qu’il n’y avait pas lieu d’entrer en matière sur la requête. 4. 4.1 En ce qui concerne la garde alternée, même à considérer que les conditions de l’art. 179 al. 1 CC seraient remplies, le grief de l’appelant aurait été rejeté pour les motifs qui suivent. 4.2 L’appelant soutient que la garde alternée aurait été envisagée au moment de la séparation mais pas concrétisée au motif qu’il ne disposait pas encore d’un logement adéquat, qu’il vivrait désormais dans un logement situé tout près de l’école et offrant une chambre à chacun des enfants, que les deux parents disposeraient de capacités éducatives équivalentes et que les enfants eux-mêmes souhaitaient une garde alternée. Il fait grief au premier juge de ne pas avoir mené d’instruction, notamment d’avoir renoncé à entendre les enfants. Il précise encore que l’intimée recourt à une étudiante pour les devoirs de ses enfants. 4.3 Aux termes de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures protectrices ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC). Selon l’art. 296 al. 2 CC, entré en vigueur le 1er juillet 2014, l’enfant est soumis, pendant sa minorité, à l’autorité parentale conjointe
- 10 de ses père et mère, qui inclut le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant (art. 301a al. 1 CC). Pour le surplus, le titulaire du droit de garde est responsable de l'encadrement quotidien, des soins et de l'éducation de l'enfant (ATF 136 III 353 consid. 3.2, JdT 2010 l 491). Dans le cadre d’une procédure de divorce ou d’une procédure de protection de l’union conjugale, le juge confie à l’un des parents l’autorité parentale exclusive si le bien de l’enfant le commande (art. 298 al. 1 CC). Le Conseil fédéral a précisé que le projet s’abstenait d’imposer aux parents exerçant l’autorité parentale conjointe un modèle particulier de répartition des rôles et qu’un parent ne pouvait donc pas déduire du principe de l’autorité parentale conjointe le droit de pouvoir effectivement s’occuper de l’enfant pendant la moitié du temps. Ainsi, une garde alternée (ou partagée) ne serait décidée que s’il s’agissait de la meilleure solution pour le bien de l’enfant (FF 2011 8315, spéc. 8331 ; CACI 432/14 août 2014). Au nombre des critères essentiels pour l'attribution de la garde, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même que, le cas échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux. Il convient de choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant prime dans le choix de son attribution à l’un des deux parents. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 136 I 178 consid. 5.3 ; ATF 117 II 353 consid. 3 ; ATF 115 II 206 consid. 4a ; ATF 115 II 317 consid. 2; TF 5A_181/2008 du 25 avril 2008, FamPra.ch 4/2008 n. 104 p. 98 ; TF 5C.238/2005 du 2 novembre 2005, FamPra.ch 2006 n. 20 p. 193 ; CACI 432/14 août 2014). La garde alternée est la situation dans laquelle les parents exercent en commun l'autorité parentale, mais se partagent la
- 11 garde de l'enfant de manière alternée pour des périodes plus ou moins égales (TF 5A_69/2011 du 27 février 2012 consi. 2.1 et les réf.). 4.4 Selon le régime de la convention en vigueur, les enfants passent deux soirées et deux nuits en semaine chez leur père. En présence d’une garde alternée, celui-ci devrait faire appel à une étudiante pour s’occuper des enfants jusqu’à son retour du travail compte tenu de ses horaires, alors que l’intimée, qui travaille à un taux de 30%, est disponible pour accueillir les enfants après l’école et faire le suivi des devoirs. Dans ces conditions, une garde alternée ne renforcerait que dans une mesure très restreinte les relations entre les enfants et leur père. On relève, à cet égard, que le fait, pour l’intimée, d’engager une étudiante pour dispenser un cours d’appui – pour autant que cela soit avéré – est plutôt louable et n’est pas comparable à la prise en charge totale des enfants par un tiers à leur sortie de l’école. Par ailleurs, peu de temps s’est écoulé depuis la convention conclue entre les parties et l’appelant n’apporte aucun élément concret qui laisserait penser que le régime actuel ne conviendrait pas aux enfants. On ne saurait ainsi reprocher au premier juge d’avoir renoncer à instruire ce point de manière approfondie, en refusant notamment d’ordonner l’audition des enfants. D’ailleurs, l’appelant a clairement exprimé que l’un des motifs de sa requête était de réduire la contribution d’entretien à sa charge, ce qui laisse penser qu’il agit avant tout dans son propre intérêt et non dans celui des enfants. Dans ces circonstances, une garde alternée n’apparaît pas être la solution la plus appropriée. 5. S’agissant finalement du grief de l’appelant qui consiste à reprocher au premier juge de ne pas avoir imputé à l’intimée un revenu hypothétique supérieur dès le 1er janvier 2017, force est d’admettre, comme pour les griefs précédents, qu’il n’y a pas lieu d’entrer en matière en l’absence de faits nouveaux au sens de l’art. 179 al. 1 CC. Cette question est de toute manière prématurée vu la date à laquelle la
- 12 convention a été conclue entre les parties et rien ne permet au demeurant de retenir que la contribution de 4'200 fr. n’a pas tenu compte d’une reprise plus importante du taux d’activité de l’intimée à moyenne échéance, puisque celle-ci avait initialement réclamé 6'000 francs. 6. Au vu de ce qui précède, l’appel est infondé et doit être rejeté en vertu de l’art. 312 al. 1 CPC.
Les frais judiciaires de deuxième instance, fixés à 600 fr. (art. 65 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]), sont mis à la charge de l’appelant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens, l’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer. Par ces motifs, le juge délégué de la Cour d’appel civile prononce : I. L’appel est rejeté. II. Le prononcé est confirmé. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont laissés à la charge de l’appelant A.X.________. IV. Il n’est pas alloué de dépens de deuxième instance. V. L’arrêt motivé est exécutoire.
- 13 - Le juge délégué : La greffière : Du 29 juin 2016 Le dispositif du présent arrêt est communiqué par écrit aux intéressés. La greffière : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : - Me Martine Gardiol (pour A.X.________), - Me Thierry de Mestral (pour B.X.________), et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : - Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte. Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
- 14 droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :