Incarto n. 15.2012.60
Lugano 6 luglio 2012 EC/fp/le
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 14 maggio 2012 di
RI 1 patrocinata dall’avv. dott. PA 1
contro
l’operato dell’ Ufficio di esecuzione del Distretto di Lugano e meglio contro l’emissione della comminatoria di fallimento del 3 maggio 2012 nell’esecuzione n. __________ promossa contro la ricorrente da
PI 1 patrocinata dall’avv.
Viste le osservazioni:
- 25 maggio 2012 delle PI 1, __________;
- 29 maggio 2012 dell’Ufficio di esecuzione del Distretto di Lugano, Lugano;
richiamata l’ordinanza presidenziale 15 maggio 2012 di concessione dell’effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n__________, il 3 maggio 2012 l’CO 1 ha emesso, su richiesta di PI 1, contro RI 1 la comminatoria di fallimento per un credito di fr. 6'324.85 oltre accessori.
L’atto esecutivo è stato notificato alla debitrice il 7 maggio 2012.
B. Con tempestivo ricorso 14 maggio 2012 RI 1 ha postulato la declaratoria di nullità della comminatoria di fallimento, atteso che essa non sarebbe sottoposta alla procedura fallimentare a seguito della fornitura di elettricità eseguita dalla PI 1. Infatti la procedente avrebbe chiesto il rigetto definitivo dell’opposizione e tale richiesta sarebbe stata accolta dalla Pretura, dal Tribunale di appello del Cantone Ticino e dal Tribunale Federale, che avrebbero avallato il carattere di prestazione pubblica connesso con le forniture di energia elettrica fornite dalla controparte. Per l’art. 43 cpv. 1 n. 1 LEF quindi, che esclude dalla procedura fallimentare l’incasso di qualunque pretesa di carattere pubblico, la procedura esecutiva avrebbe dovuto continuare in via di pignoramento.
C. Con osservazioni PI 1 si è opposta al gravame asseverando che il rapporto di fornitura di elettricità sarebbe retto da norme di diritto pubblico ma che la creditrice delle prestazioni sarebbe una società anonima di diritto privato. L’art. 43 cpv. 1 n. 1 LEF si applicherebbe solo alle condizioni cumulative che il credito sia fondato sul diritto pubblico e che il creditore sia un soggetto di diritto pubblico. Per questo motivo la procedura fallimentare sarebbe corretta.
D. Con osservazioni 29 maggio 2012 l’CO 1 ha pure chiesto la reiezione del gravame rilevando che essendo PI 1 una società anonima e quindi un soggetto di diritto privato non sarebbero adempiuti i requisiti cumulativi dell’art. 43 LEF.
Considerato
in diritto.
1. Per ragioni formali vi è la possibilità di formulare ricorso all'Autorità di vigilanza contro la notifica della comminatoria di fallimento, ad es. quando (cfr. Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Zurigo 1997/99, n. 3 ad art. 160; Ottomann/Markus, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea 2010, n. 6 ad art. 160; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 18 ad art. 160 LEF):
- l'escusso reputa di non essere soggetto all'esecuzione ordinaria di fallimento (art. 39 e 40 LEF);
- l'esecuzione è riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico (art. 43 LEF);
- è pendente azione di disconoscimento di debito conseguente a decisione di rigetto provvisorio dell'opposizione;
- la decisione (sommaria o di merito) che rigetta l'opposizione non è ancora esecutiva;
- l'escusso sostiene che la comminatoria di fallimento è stata emessa da un ufficio d'esecuzione incompetente territorialmente (DTF 118 III 6; 96 III 33 cons. 2).
2. Per questioni di merito la via del ricorso è invece preclusa.
3.
a) La ricorrente assevera che per crediti come quelli in discussione, fondati sul diritto pubblico, l’esecuzione in via di fallimento è esclusa (art. 43 LEF).
b) Ex art. 39 cifra 8 LEF l'esecuzione si prosegue in via di fallimento e cioè come "esecuzione ordinaria in via di fallimento" (art. 159 a 176) quando il debitore è iscritto nel Registro di commercio quale società anonima (art. 620 CO).
c) Secondo l'art. 43 cifra 1 LEF l'esecuzione in via di fallimento è in ogni caso esclusa per imposte, tributi, tasse, sportule, multe e altre prestazioni fondate sul diritto pubblico e dovute a pubbliche casse o a funzionari.
d) Secondo l'art. 159 LEF ricevuta la domanda di continuazione, se il debitore è soggetto all'esecuzione in via di fallimento, l'ufficio d'esecuzione gli commina senza indugio il fallimento.
e) RI 1 è iscritta a Registro di commercio quale società anonima, per cui il proseguimento dell'esecuzione n. __________ promossa dalla PI 1 per fatture riferite alla fornitura di elettricità, rimaste impagate, doveva avvenire come è avvenuto con l'emissione della comminatoria di fallimento da parte dell’ Ufficio di esecuzione del Distretto di Lugano. Infatti un debitore che soggiace all'esecuzione in via di fallimento, non può invocare l'art. 43 LEF, quando viene escusso, come in concreto, per il versamento di quanto dovuto per l’avvenuta fornitura di energia elettrica a una società anonima quale la PI 1, che non è un soggetto di diritto pubblico bensì una persona giuridica di diritto privato (Acocella, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea, 2010, n. 6 ad art. 43 e rif. ivi; Gilliéron, op. cit., vol. I, Losanna 1999, n. 49 ad art. 43).
La comminatoria di fallimento in esame è pertanto conforme ai prescritti di diritto esecutivo. Il ricorso 14 maggio 2012 di RI 1 va di conseguenza respinto.
4. Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi;
richiamati gli art. 17, 39, 40, 43, 159 LEF; 61 cpv. 2 lett. a 62 cpv. 2 OTLEF;
pronuncia: 1. Il ricorso è respinto.
2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.
3. Notificazione a:
- ; avv.
Comunicazione all’ Ufficio di esecuzione del Distretto di Lugano, Lugano.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.