Incarto n. 15.2009.110
Lugano 16 ottobre 2009 FP/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 7 ottobre 2009 di
RI 1, __________
contro l’operato dell’CO 1, e meglio contro l’emissione della comminatoria di fallimento nell’esecuzione n. __________ promossa contro la ricorrente da
PI 1, __________
patrocinata da RA 1, __________
viste le osservazioni 9 ottobre 2009 dell’CO 1;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con precetto esecutivo n. __________ del 2 marzo 2009 dell’CO 1, PI 1 ha proceduto contro RI 1 per l’incasso di un credito di fr. 210’000.- oltre accessori e spese. Al precetto esecutivo, notificato alla sua amministratrice unica __________ il 9 marzo 2009, l’escussa ha sollevato opposizione. Adita dalla procedente con istanza del 25 marzo 2009, con sentenza del 7 maggio 2009 il Pretore __________ l’ha rigettata in via provvisoria (EF.__________).
B. Il 26 giugno 2009 PI 1 ha chiesto la prosecuzione dell’esecuzione allegando la citata sentenza. Il 30 giugno 2009 l’CO 1 ha emesso a carico della debitrice la comminatoria di fallimento, da notificare al suo (nuovo) amministratore unico __________ all’indirizzo “__________”. La comminatoria è quindi stata inviata per notifica tramite invio postale, per poi essere trasmessa alla Polizia comunale di __________ per l’incombenza. La quale, con scritto del 5 agosto 2009 – giunto però a destinazione soltanto il 25 agosto 2009, come rilevabile dalla stampiglia – ha però comunicato all’Ufficio che l’atto non ha potuto essere notificato in quanto “il debitore” (recte: l’ammini-stratore unico della società) non è domiciliato a __________, ma ad __________, in via __________. Il giorno prima, ossia il 4 agosto 2009, l’Ufficio (verosimilmente già al corrente delle difficoltà incontrate dalla Polizia comunale di __________) ha (ri)emesso il precetto esecutivo n. __________ al nuovo indirizzo, con la menzione che “Il presente atto annulla e sostituisce quello emesso il 02.03.09”. Il precetto veniva notificato a __________ il 17 settembre 2009; il quale ha sollevato opposizione al medesimo. Quanto alla comminatoria di fallimento, questa è stata (ri)emessa dall’Ufficio il 19 agosto 2009 (quando lo scritto 5 agosto 2009 della Polizia comunale di __________ non era ancora pervenuto all’ufficio, come rilevabile dall’annotazione sul medesimo) con la menzione che “Il presente atto annulla e sostituisce quello emesso il 30.06.2009”. L’atto è stato notificato all’interessato il 27 agosto 2009 (act. 5 annesso al ricorso).
C. Il 17 settembre 2009 la RI 1 ha chiesto al Pretore __________ di annullare la comminatoria di fallimento intimatale il 27 agosto 2009, in quanto è stato annullato il precetto esecutivo del 2 marzo 2009 e sostituito con uno nuovo datato 4 agosto 2009 e notificato il 17 settembre 2009. Il 24 settembre 2009 l’CO 1 – al quale il Pretore ha trasmesso lo scritto per competenza – ha comunicato all’escussa che il precetto esecutivo datato 4 agosto 2009 è stato emesso dallo stesso ufficio per errore e che, quindi, lo stesso viene annullato. Di conseguenza, ha concluso l’Ufficio, rimangono validi il precetto esecutivo notificato alla debitrice il 9 marzo 2009, l’opposizione rigettata dal Pretore __________ con sentenza passata in giudicato del 7 maggio 2009 e la comminatoria di fallimento spedita il 30 giugno 2009 e notificata il 27 agosto 2009.
D. Contro tale decisione insorge RI 1, facendo anzitutto carico all’Ufficio di avere fatto confusione fra i due precetti e le relative comminatorie di fallimento, nella misura in cui esso afferma che in data 27 agosto 2009 sarebbe stata notificata la comminatoria di fallimento del 30 giugno 2009, dato che risulta invece che il 27 agosto 2009 venne notificata la comminatoria emessa il 19 agosto 2009. Ma, rileva la ricorrente, la comminatoria del 19 agosto 2009 è basata sul precetto esecutivo del 2 marzo 2009, notificato il 9 marzo successivo ed annullato dallo stesso ufficio. Dato che è impossibile proseguire l’esecuzione sulla sorta di un precetto eseguivo annullato, il rigetto provvisorio dell’opposizione deciso dal Pretore in data 7 maggio 2009 è diventato privo di oggetto. In ogni modo, assevera la ricorrente, un atto diventato nullo non può più essere ripristinato, ma va al massimo sostituito da un nuovo atto sostitutivo. Il precetto esecutivo del 2 marzo 2009 e la relativa comminatoria di fallimento del 30 giugno 2009 sono pertanto nulli e privi di validità, come altrettanto nulli vanno dichiarati sia il precetto esecutivo del 4 agosto 2009 (perché con il medesimo numero di esecuzione), sia la comminatoria di fallimento del 19 agosto 2009 notificata il 27 agosto 2009.
E. Con osservazioni del 9 ottobre 2009 l’CO 1 chiede la conferma della decisione impugnata. Premesso che nessun errore procedurale può essere imputato alla creditrice, l’Ufficio ripercorre la procedura esecutiva ricordando tra l’altro che la procedente, ottenuto il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dall’escussa al precetto esecutivo notificatole il 9 marzo 2009, ha correttamente chiesto la prosecuzione dell’esecuzione in data 30 giugno 2009 con l’emissione della relativa comminatoria di fallimento, la precettata essendo iscritta a registro di commercio come società anonima (art. 39 LEF). Ciò posto, sempre secondo lo stesso Ufficio, la comminatoria è stata inviata per notifica tramite invio postale, per essere poi trasmessa alla Polizia comunale di __________ per la relativa notifica. Sennonché, ciò non ha potuto avere luogo in quanto il destinatario della comminatoria non era domiciliato a __________, bensì ad __________. A seguito dello smarrimento della comminatoria di fallimento da parte della stessa Polizia comunale di __________, l’Ufficio – sempre a suo dire – avrebbe dovuto allestire un duplicato di sostituzione; invece ha erroneamente proceduto ad annullare e sostituire sia il precetto esecutivo, che la relativa comminatoria. Ribadendo che la procedente ha seguito un iter procedurale corretto, l’CO 1 chiede per finire che sia mantenuta valida la comminatoria di fallimento spedita il 30 giugno 2009 e notificata il 27 agosto 2009.
F. Non sono state richieste osservazioni alla procedente.
Considerando
In diritto:
1. Se l’esecuzione non è stata sospesa in virtù di un’opposizione o di una decisione giudiziale, trascorsi venti giorni dalla notificazione del precetto il creditore può chiederne la continuazione (art. 88 cpv. 1 LEF). Questo diritto si estingue decorso un anno dalla notificazione del precetto. Se è stata fatta opposizione, il termine resta sospeso tra il giorno in cui è stata promossa l’azione giudiziaria o amministrativa e la sua definizione (art. 88 cpv. 2 LEF).
L’esecuzione si prosegue in via di fallimento e cioè come <<esecuzione ordinaria in via di fallimento >> (art. 159 a 176) o come <<esecuzione cambiaria>> (art. 177 a 2989) quando il debitore sia iscritto nel registro di commercio, tra l’altro, come società anonima (art. 39 cpv. 1 n. 8 LEF).
2. Ricevuta la domanda di esecuzione da parte della PI 1, il 2 marzo 2009 l’CO 1 ha emesso a carico della ricorrente il precetto esecutivo n. __________ per la somma di fr. 210’000.- oltre accessori, che è poi stato notificato alla amministratrice della debitrice il 9 marzo successivo. La quale ha sollevato opposizione, che è stata rimossa in via provvisoria dal Pretore __________ con sentenza 7 maggio 2009. Ottenuta l’attestazione di passaggio in giudicato della sentenza medesima da parte della cancelleria della Pretura (v. stampiglia datata 22 giugno 2009), il 26 giugno 2009 la procedente ha chiesto all’CO 1 la prosecuzione dell’esecuzione, alla quale lo stesso ufficio ha dato seguito emettendo in data 30 giugno 2009 la comminatoria di fallimento, da notificare all’amministratore unico __________ al recapito di Via __________, __________. Orbene, operando in questo modo l’Ufficio ha agito correttamente, la domanda di prosecuzione dell’esecuzione proposta dalla creditrice soddisfando le condizioni per l’emissione della comminatoria di fallimento, circostanza peraltro nemmeno contestata dalla ricorrente. In assenza di impugnazione, segnatamente di un’azione di disconoscimento di debito (circostanza peraltro nemmeno pretesa dalla ricorrente), il rigetto provvisorio dell’opposizione è divenuto definitivo (art. 83 cpv. 3 LEF).
3. Informato che la comminatoria di fallimento non ha potuto essere intimata all’indirizzo indicato nella comminatoria stessa da parte della Polizia comunale di __________, l’amministratore unico della società escussa designato come destinatario del precetto risiedendo in un altro comune, l’CO 1 ha dapprima (ossia il 4 agosto 2009) proceduto ad annullare e sostituire il precetto esecutivo emesso il 2 marzo 2009, intimando il precetto così compilato (recante lo stesso numero di esecuzione) all’amministratore unico della debitrice al suo recapito di __________ (che lo ha ricevuto il 17 settembre 2009, sollevando opposizione); in seguito, e più precisamente il 19 agosto 2009 lo stesso ufficio ha annullato e sostituto la comminatoria di fallimento emessa il 30 giugno 2009 che, come visto, non ha potuto essere notificata al rappresentante dell’escussa. Tale (nuova) comminatoria è stata notificata alla persona interessata il 27 agosto 2009.
a. Nella misura in cui il 4 agosto 2009 ha annullato e sostituito il precetto esecutivo emesso il 2 marzo 2009, l’CO 1 ha con ogni evidenza compiuto un atto conseguente a una svista manifesta. Giacché la circostanza che la comminatoria di fallimento emessa il 30 giugno sulla base della sentenza 7 maggio 2009 (passata in giudicato, segnatamente non oggetto di una azione di disconoscimento di debito) non ha potuto essere intimata all’indirizzo indicato nella comminatoria stessa e che la stessa comminatoria sarebbe poi stata smarrita dalla polizia (v. osservazioni al ricorso) non era in alcun modo suscettibile di influire sulla fase esecutiva precedente, costituita dalla emissione del precetto esecutivo notificato alla rappresen-tante dell’escussa il 9 marzo 2009 e dalla citata sentenza di rigetto dell’opposizione. Riparando a questo errore con l’annullamento del precetto esecutivo emesso il 4 agosto 2009 e con il ripristino del precetto esecutivo correttamente emesso il 2 marzo 2009 (e che quindi non aveva nessun motivo per essere annullato), a sua volta posto dalla creditrice a fondamento della domanda di prosecuzione dell’esecuzione del 26 giugno 2009 (unitamente alla sentenza di rigetto dell’opposizione), l’CO 1 non solo ha agito correttamente, ma ha preso l’unica decisione possibile, checché ne dica la ricorrente con argomenti al limite del pretesto. Del resto, come correttamente sottolineato dall’Ufficio, alla creditrice non può essere imputata alcuna corresponsabilità. E nemmeno le si può far carico di essere rimasta passiva di fronte agli eventi, ovvero di non avere essa medesima inoltrato ricorso contro l’operato dell’Ufficio, specie se si considera che con scritto del 13 ottobre l’Ufficio ha comunicato a questa Camera di non avere trasmesso alla creditrice l’esemplare del precetto esecutivo emesso il 4 agosto 2009 – in sostituzione del precetto emesso il 2 marzo 2009 – e notificato alla debitrice il 17 settembre 2009, con conseguente opposizione da parte di quest’ultima. Della fattispecie in esame la creditrice ha avuto conoscenza soltanto con lo scritto 24 settembre 2009, con il quale l’CO 1 ha comunicato alle parti la decisione qui impugnata. Non può perciò che discendere la reiezione del ricorso su questo punto.
b. Nella misura in cui ha provveduto a (ri)emettere e (re)intimare la comminatoria di fallimento che non ha potuto essere notificata da parte della Polizia comunale di __________ all’amministratore unico dell’escussa e che è andata pure smarrita, l’Ufficio ha compiuto un atto che il precetto esecutivo emesso il 2 marzo 2009 e la conseguente sentenza di rigetto dell’opposizione gli consentivano di fare, dato che – come visto – non vi era alcun motivo per interferire sulla fase esecutiva antecedente la richiesta di prosecuzione dell’esecuzione da parte della creditrice. Certo, contrariamente a quanto supposto dall’Ufficio, in data 27 agosto 2009 alla debitrice non è stata formalmente notificata la comminatoria emessa il 30 giugno 2009, ma quella del 19 agosto 2009 che andava a sostituire per l’appunto quella precedente sulla quale non figurava l’esatto indirizzo del rappresentante dell’escussa e che lo stesso Ufficio ha annullato. Poco importa. Per tacere del fatto che per stessa ammissione dell’Ufficio la prima comminatoria era andata smarrita, quella datata 19 agosto 2009 e notificata alla stessa ricorrente il 27 agosto 2009 è in ogni modo (anche essa) sorretta dalla domanda di prosecuzione dell’esecuzione proposta dalla creditrice il 26 giugno 2009. In altri termini il 27 agosto 2009 alla ricorrente è stata mutatis mutandis notificata la stessa comminatoria che l’Ufficio aveva già emesso il 30 giugno 2009 e che per i noti motivi non ha potuto essere notificata alla destinataria. La decisione impugnata va pertanto confermata in quanto conseguente alla somma dei seguenti elementi: precetto esecutivo 2/9 marzo 2009, sentenza di rigetto provvisorio dell’opposizione passata in giudicato, domanda di prosecuzione dell’esecuzione sulla base dei citati addendi ed emanazione della comminatoria di fallimento, in un primo tempo con data 30 giugno 2009 e, in un secondo tempo, con data 19 agosto 2009, ma riferita alla medesima fattispecie.
4. Il ricorso va perciò disatteso, siccome infondato. Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamata la OTLEF
pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.
3. Intimazione a:
- RI 1, __________;
- RA 1, __________.
Comunicazione all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario
Contro la presente decisione -a norma dell’art. 72 e segg. LTF- è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 giorni dalla notificazione, il termine è di 5 giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.