Incarto n. 15.2002.00005
Lugano 28 gennaio 2002 CJ/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il presidente della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 3 dicembre 2001 di
__________
contro
l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Bellinzona, e meglio la trattenuta 21 novembre 2001 dell’importo spettante al ricorrente nell’ambito del fallimento n. __________, ora revocato, di
__________
procedura che, segnatamente, concerne anche
__________
viste le osservazioni 17 dicembre 2001 di __________ e 7 gennaio 2002 dell’UEF di Bellinzona;
esaminati atti e documenti
ritenuto in fatto e considerando in diritto:
che il 25 luglio 1997 è stato decretato il fallimento della ditta __________ della quale __________ è stato amministratore unico fino al 30 luglio 1997 ed il ricorrente uno degli azionisti;
che la procedura fallimentare, sospesa per mancanza di attivi il 30 settembre 1997, è stata ripresa con decreto 25 aprile 2000, a seguito del versamento di fr. 3'000.-- da parte di __________
che in base ad una sentenza 7 marzo 2001 del Pretore del distretto di Bellinzona, il ricorrente è stato ammesso nella graduatoria in III classe per un credito di fr. 36'186.50;
che il 20 novembre 2000, __________ ha provveduto a versare all’UEF di Bellinzona l’importo complessivo di fr. 61'208.85 equivalente alla totalità dei crediti insinuati nella graduatoria, di modo che il fallimento è stato potuto essere revocato (ai sensi dell’art. 195 LEF) mediante decreto 27 novembre 2001;
che con petizione dello stesso 20 novembre 2001, __________ ha chiesto al Pretore del distretto di Bellinzona che il ricorrente venisse condannato a versargli in solido con __________, altra azionista della società fallita, la somma di fr. 41'672.35;
che egli fa in sostanza valere che per porre fine ad un procedimento penale contro di lui avviato per i reati fallimentari degli art. 167 CP (favori concessi ad un creditore) e 169 CP (distrazione di valori patrimoniali sottoposti a procedimento giudiziale) in relazione con la vendita dell’inventario dell’esercizio pubblico gestito dalla società __________ vendita asseritamente sottoscritta da __________, sarebbe stato costretto a tacitare i creditori per ottenere la revoca del fallimento;
che con il provvedimento 21 novembre 2001 qui impugnato, l’UEF di Bellinzona ha comunicato a __________ di aver provveduto ad effettuare i versamenti ai creditori, trattenendo in deposito l’importo di fr. 36'186.50 spettante al ricorrente, ed inoltrato l’istanza di revoca del fallimento presso la Pretura di Bellinzona;
che l’ufficio deve procedere, d’ufficio, al riparto, nella procedura ordinaria appena lo stato di ripartizione ed il conto finale sono definitivi (cfr. art. 264 cpv. 1 LEF), e nella procedura sommaria appena tali atti sono stati allestiti, dato che essi non vengono depositati (cfr. art. 231 cpv. 3 n. 4 LEF);
che, eccettuate le ipotesi di deposito ex art. 9 LEF, ogni creditore ha diritto di ricevere in contanti o sul proprio conto postale o bancario il dividendo che gli spetta, senza che l’ufficio possa sindacarne l’impiego (cfr. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, op. cit., n. 13 ad art. 264);
che il rimedio del ricorso ex art. 17 LEF è dato contro il rifiuto dell’ufficio di versare il dividendo dovuto (cfr. Matthias Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 8 ad art. 264; Gilliéron, op. cit., n. 12 ad art. 264);
che nel caso di specie non appaiono realizzate le condizioni per un deposito ai sensi degli art. 264 cpv. 3 LEF e 82 cpv. 2 RUF (per un elenco dei – numerosi – casi in cui entra in considerazione un deposito, cfr. Gilliéron, op. cit., n. 21 ad art. 264);
che nemmeno l’art. 168 CO (al quale il Tribunale federale si è riferito in alcune decisioni, in cui un dividendo era conteso tra il creditore iscritto nella graduatoria ed un sedicente cessionario, risp. surrogato, cfr. Charles Jaques, Le “rang” des créances dans l’exécution forcée, le cas des subordinations de créance (postpositions), tesi Losanna 1999, n. 1555 ss. e 1603 ss.) appare applicabile, poiché __________ non rivendica alcun diritto reale sulla pretesa del ricorrente collocata in graduatoria, ma vanta solo verso quest’ultimo un credito (diritto personale) diverso;
che una compensazione è poi da escludere, per difetto di identità dei titolari dei crediti che entrano in considerazione: __________ vanta un credito contro il ricorrente, mentre quest’ultimo vanta un credito non contro __________ ma contro la fallita;
che non è stato allegato che il Pretore abbia vietato all’Ufficio il riparto a favore del ricorrente, misura che appare comunque esclusa, poiché i provvedimenti destinati ad assicurare il pagamento di un credito sono regolati a titolo esclusivo dalla LEF (cfr. art. 38 cpv. 1 LEF; Stefan Grundmann, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer einstweiliger Massnahmen nach IPRG und Lugano-Übereinkommen, tesi Berna 1995, p. 38 ad 2.2; Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6a ed., Berna 1999, n. 194 ad cap. 12; Cocchi/Trezzini, CPC commentato, Lugano 2000, n. 21 ss. ad art. 376);
che non risulta dall’incarto che la pretesa del ricorrente sia stata pignorata o sequestrata;
che pertanto il ricorso è da accogliere;
che occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17 LEF (Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all'art. 81, p. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a).
Richiamati gli art. 17, 264 LEF; 61 OTLEF
pronuncia:
1. Il ricorso 3 dicembre 2001 __________, è accolto.
1.1. Di conseguenza, è fatto ordine all’UEF di Bellinzona di versare indilatamente il riparto spettante a __________ nel fallimento n. __________ della ditta __________
2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
4. Intimazione a: - __________
Comunicazione all’UEF di Bellinzona.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario