Incarto n. 15.2002.00003 15.2002.00004
Lugano 15 febbraio 2002 CJ/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, vicepresidente, Rusca e Giani, quest’ultimo in sostituzione del giudice Cometta, assente
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sui ricorsi 28 dicembre 2001 di
__________
contro
l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Locarno, e meglio le decisioni 20 dicembre 2001 di cessione di diverse pretese della massa nell’ambito del fallimento della società
__________
cessioni intervenute a favore dei ricorrenti nonché di
__________
viste le osservazioni 21 gennaio 2002 di __________ e 30 gennaio 2002 dell’UEF di Locarno;
ritenuto
in fatto: A. Il 3 maggio 2000 è stato dichiarato il fallimento della società __________ Sono stati iscritti in terza classe i qui ricorrenti, la società __________ per un importo di fr. 43'189,50 e __________ per fr. 142'032.--, nonché il resistente __________, la cui insinuazione pari a fr. 1'052'887,20 è tuttavia stata registrata pro memoria ai sensi dell’art. 63 RUF, in quanto era in corso una lite giudiziaria relativa al credito insinuato.
B. Il 27 novembre 2001, la Seconda assemblea dei creditori, all’unanimità dei presenti (i due ricorrenti e il resistente) ha rinunciato a proseguire la lite relativa al credito vantato da __________ pendente presso l’__________ nonché al diritto di agire contro gli organi della fallita ex art. 827 CO. I ricorrenti hanno chiesto la cessione ex art. 260 LEF delle due pretese, mentre __________ ha chiesto la cessione del diritto di agire contro gli organi della fallita.
C. Con decisioni 20 dicembre 2001 allestite su un modulo standardizzato, l’UEF di Locarno, in qualità di amministrazione del fallimento __________, ha ceduto ai ricorrenti e al resistente il diritto di agire contro gli organi della fallita e ai primi citati il diritto della fallita nella causa giudiziaria contro di essa promossa da __________. L’UEF di Locarno ha fissato una serie di condizioni per l’esercizio di tali pretese, impartendo in particolare ai cessionari il termine improrogabile del 22 febbraio 2002 per iniziare, risp. continuare il processo.
D. __________ e __________, con ricorsi separati ma di analogo contenuto, contestano la decisione, facendo valere che:
• l’UEF di Locarno non ha utilizzato il formulario obbligatorio n. 7F prescritto dalla legge per le cessioni ex art. 260 LEF;
• la cessione a favore di __________ non è stata notificata ai ricorrenti;
• la cessione a favore di __________ non è valida, non essendo lo stesso ancora creditore nella procedura fallimentare;
• il termine del 22 febbraio 2002, che è prorogabile e può essere restituito (art. 33 cpv. 4 LEF), è troppo breve e potrà essere impartito solo una volta accertato il diritto di __________ a farsi cedere la pretesa contro gli organi della fallita;
• soltanto l’eccedenza della somma ricavata nel processo è di spettanza della massa fallimentare e la ripartizione è regolata dalla legge e non può invece essere “determinata dall’amministrazione del fallimento”.
E. Nelle sue osservazioni, __________ ribadisce l’assoluta correttezza dell’operato dell’UEF di Locarno. Delle osservazioni di quest’ultimo si dirà se del caso in seguito.
Considerato
in diritto: 1. Con scritto 1. febbraio 2002, il patrocinatore dei ricorrenti ha chiesto la concessione della possibilità di un ulteriore scritto giusta l’art. 12 LPR in considerazione delle osservazioni dell’UEF di Locarno, in particolare per quanto riguarda le argomentazioni ai punti 11 e 12. Poiché queste ultime risultano irrilevanti ai fini della risoluzione della lite, non occorre ordinare uno scambio di allegati su tale punto.
2. Poiché i gravami di __________ e di __________ si basano sul medesimo complesso di fatti, sono motivati allo stesso modo e giungono a conclusioni identiche, si giustifica la congiunzione delle due procedure, ritenuto che il giudizio di congiunzione, che determina la definizione delle vertenze con una sola sentenza, preso nell’ossequio del principio dell’economia processuale, ha natura ordinatoria e può essere pronunciato d’ufficio: le cause congiunte conservano comunque la loro individualità nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente (Flavio Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 2.1.1.a ad art. 5, p. 96 s.).
3. L’uso dei formulari (moduli) allestiti dalla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale non è obbligatorio, in quanto gli uffici di esecuzione e fallimenti possono confezionarne propri su una carta diversa, purché corrispondano, per quanto riguarda il contenuto, a quelli della raccolta ufficiale (cfr. art. 2 cpv. 2 Rform, RS 281.31). D’altronde, l’obbligo di utilizzare i moduli ufficiali è solo una prescrizione d’ordine: una decisione (o un provvedimento) comunicata regolarmente, redatta in modo univoco e contenente tutti gli elementi essenziali per il destinatario, produce i suoi effetti anche se non si attiene al testo del modulo (DTF 120 III 166). In casu, il modulo usato dall’UEF di Locarno riproduce con poche variazioni di stile il testo del formulario n. 7F emanato dall’autorità federale di vigilanza per la cessione di pretese della massa giusta l’art. 260 LEF, il cui uso è obbligatorio (cfr. art. 2 n. 6 e 80 cpv. 1 RUF). La censura dei ricorrenti su questo punto rasenta quindi la temerarietà.
4. I ricorrenti allegano che la cessione a favore di __________ non sarebbe stata notificata loro, o almeno in modo insufficiente. In verità, è stato indicato nelle decisioni impugnate, conformemente a quanto prescritto nel modulo n. 7F, il nome di __________ sotto la dicitura: “analoga autorizzazione è stata concessa relativamente all’identica pretesa anche agli altri creditori, di cui segue il nome”. I ricorrenti potevano quindi dedurre dalla decisione a loro destinata non solo che il resistente era stato autorizzato a far valere giudizialmente le pretese della fallita contro i propri organi ma anche che l’autorizzazione era stata concessa alle stesse condizioni di quelle impartite loro (“analoga autorizzazione”). Del resto, per sfuggire ogni dubbio in proposito, i ricorrenti avrebbero potuto chiedere all’UEF di Locarno la consultazione dell’incarto fallimentare.
5. Il fatto che il credito vantato da __________ contro la fallita sia tuttora registrato soltanto pro memoria ai sensi dell’art. 63 RUF non impedisce lo stesso di chiedere l’autorizzazione ex art. 260 LEF di far valere le pretese alle quali la massa ha rinunciato. L’autorizzazione che gli è stata concessa nella decisione impugnata è tuttavia implicitamente – la decisione indica che il resistente è registrato in graduatoria “pro memoria” – sottoposta ad una condizione risolutiva: essa decadrà qualora la pretesa di __________ dovesse essere definitivamente depennata dalla graduatoria (cfr. Rico A. Camponovo/Franco Lorandi, Erforderlichkeit, Zulässigkeit und Zeitpunkt der Abtretung nach Art. 260 SchKG, BlSchK 1991, 210 s., n. 4 e 6, con rif.; Stephen Berti, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 28 ad art. 260; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 74 ad art. 260). Solo Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4a ed., Zurigo 1997, n. 2 ad art. 260) limitano, senza motivazione, il diritto all’autorizzazione di cui all’art. 260 LEF ai creditori ammessi dalla massa, seppur non definitivamente. Non si vedono tuttavia motivi per trattare in modo diverso i crediti ammessi e quelli non ammessi in graduatoria, ricordato che il legislatore ha esplicitamente posto che anche il creditore la cui insinuazione non è stata ammessa ma che ha tempestivamente impugnato la decisione di non ammissione è legittimato a partecipare alla seconda assemblea dei creditori (cfr. art. 252 cpv. 1 LEF; FF 1991 III 109; Urs Bürgi, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 3 ad art. 252), quindi a partecipare a pieno titolo alla realizzazione dei beni della massa.
6. Le censure relative al termine (22 febbraio 2002) per promuovere azione sono invece parzialmente fondate.
6.1. Siffatto termine è infatti regolato dal diritto federale (art. 80 cpv. 1 RUF e mod. n. 7F n. 6 a tergo), quindi è prorogabile e può essere restituito (art. 33 cpv. 2 e 4 LEF e Gilliéron, op. cit., n. 60 ad art. 260, che sostiene che il termine può addirittura essere prorogato senza il rispetto delle condizioni restrittive dell’art. 33 cpv. 2 LEF). Il carattere improrogabile assegnato dall’UEF di Locarno, peraltro non previsto dal mod. 7F, appare quindi contrario al diritto federale. Va tuttavia osservato che i ricorrenti non hanno fatto valere motivi idonei alla concessione di una proroga o di una restituzione del termine del 22 febbraio 2000.
6.2. Il termine impartito dall’UEF di Locarno – due mesi, comprese le ferie natalizie – è inoltre oggettivamente troppo breve per permettere di decidere, preparare ed inoltrare azioni di merito di elevato valore litigioso e d’acchito non prive di difficoltà (ciò vale in particolare per le azioni contro gli organi della fallita). È del resto generalmente nell’interesse della massa che le pretese a cui essa ha rinunciato siano effettivamente esercitate nel miglior dei modi possibili, visto che un’eventuale eccedenza spetta alla massa passiva. Il lungo tempo trascorso tra l’apertura del fallimento e la cessione ex art. 260 LEF delle pretese della massa non può essere considerato, per il motivo che non si può esigere dai ricorrenti la preparazione di un’azione giudiziaria prima di sapere se essa sarà condotta o no dall’amministrazione del fallimento, quindi prima della seconda assemblea dei creditori (i ricorrenti non avevano infatti la maggioranza assoluta ed in caso di parità sarebbe spettato decidere al funzionario dell’ufficio designato quale presidente dell’adunanza, cfr. Gilliéron, op. cit., n. 30 ad art. 252). Non è nemmeno rilevante l’osservazione dell’UEF di Locarno relativa agli asseriti manifesti intenti defatigatori dei ricorrenti. Di due cose l’una: o la domanda di autorizzazione a far valere la pretese della massa contro il resistente è abusiva – nel senso che secondo ogni evidenza non esiste – e siffatta autorizzazione non doveva neanche essere data, oppure non lo è, ma in tal ipotesi il termine per promuovere azione deve essere sufficiente per non pregiudicare di fatto la possibilità per i cessionari di vincere la causa.
Le decisioni impugnate sono quindi inopportune, di modo che questa Camera può e deve sostituire il proprio potere di apprezzamento a quello dell’Ufficio (cfr. Flavio Cometta, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 29 ad art. 17). Viste le circostanze un termine di sei mesi risulta congruo.
Per attenersi al principio di celerità che caratterizza la procedura fallimentare, l’UEF di Locarno potrà semmai procedere a ripartizioni provvisori del ricavo degli altri attivi (cfr. art. 266 cpv. 1 LEF e 82 cpv. 1 RUF).
6.3. Il termine di sei mesi per promuovere azione scade il 24 giugno 2002 per tutti i cessionari – in virtù del principio dell’uguaglianza tra creditori (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 73 ad art. 260). Non occorre infatti prescindere dal considerare il tempo trascorso tra l’intimazione della decisione impugnata e la notifica della presente decisione, poiché i ricorrenti disponevano già durante questo intervallo di tutti gli elementi per preparare l’azione.
7. La clausola n. 6 delle decisioni impugnate relativa alla ripartizione del ricavo del processo tra i litisconsorti ricalca esattamente quella della cifra 6 a tergo del modulo n. 7F, la quale è fondata sull’art. 86 RUF. A ragione i ricorrenti non mettono in dubbio la legalità di quest’ultima norma. La massa passiva rimane infatti titolare del diritto che il creditore è stato autorizzato a far valere ai sensi dell’art. 260 LEF, così come dell’eventuale ricavo del processo, che va quindi ripartito a cura dell’amministrazione (cfr. art. 264 LEF). Semmai vi sarebbe da interrogarsi sulla legalità del punto 3 a tergo del medesimo modulo, laddove permette al cessionario di trattenere la somma di denaro versatagli nell’ambito del processo in pagamento del suo credito per l’importo iscritto in graduatoria e delle sue spese di processo, visto che l’amministrazione deve aggiungere tali spese al credito del cessionario nella graduatoria e nello stato di riparto (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 83 e 86 ad art. 260), di modo che un riparto definitivo del ricavo del processo appare escluso prima della crescita in giudicato di siffatti atti.
8. Ne consegue l’accoglimento parziale del gravame.
Sulle spese occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17 LEF (Jean–François Poudret/Suzette Sandoz–Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all'art. 81, p. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli art. 17, 260 LEF; 63, 80, 86 RUF; 2 Rform; 12 LPR;
pronuncia:
1. Le procedure di cui agli inc. __________ e __________ sono congiunte.
2. Il ricorso 28 dicembre 2001 (inc. 15.2002.3) __________ è parzialmente accolto.
2.1. Di conseguenza, il punto 6 della decisione 20 dicembre 2001 dell’UEF di Locarno (“Cessione di pretese della massa secondo l’art. 260 LEF”) destinata ad __________ è modificato come segue:
“L’amministrazione del fallimento si riserva il diritto di annullare la cessione nel caso in cui non venga iniziato, rispettivamente continuato il processo entro il 24 giugno 2002.”
2.2. Analoga modifica viene ordinata per le decisioni 20 dicembre 2001 destinate a __________ e __________.
3. Il ricorso 28 dicembre 2001 (inc. 15.2002.4) di __________, è parzialmente accolto.
3.1. Di conseguenza, il punto 6 della decisione 20 dicembre 2001 dell’UEF di Locarno (“Cessione di pretese della massa secondo l’art. 260 LEF”) destinata a __________ è modificato come segue:
“L’amministrazione del fallimento si riserva il diritto di annullare la cessione nel caso in cui non venga iniziato, rispettivamente continuato il processo entro il 24 giugno 2002.”
3.2. Analoga modifica viene ordinata per le decisioni 20 dicembre 2001 destinate ad __________ e __________.
4. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.
5. Contro questa sentenza è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, Lugano, in conformità dell'art. 19 LEF.
6. Intimazione:
– __________
Comunicazione all'UEF di Locarno
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il vicepresidente Il segretario