Incarto n. 15.2001.00222
Lugano 9 novembre 2001 EC/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Rusca
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 5 giugno 2001 di
__________
contro
l’operato dell’ Ufficio di esecuzione di Lugano nell’esecuzione n. __________ promossa contro la reclamante da
__________
in tema di comminatoria di fallimento;
viste le osservazioni:
- 8 giugno 2001 di __________,
- 11 giugno 2001 dell’UE di Lugano;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 16/21 marzo 2001 dell'UE di Lugano __________ ha escusso __________ per l’incasso di fr. 12'000.-- più interessi al 6% dal 1. marzo 2001, indicando quale titolo di credito: “Affitto __________ Gennaio 2001/febbraio 2001/marzo 2001 = fr. 9'000.-- / Acconto garanzia affitto: gen./febr./mar. = fr. 3'000.--“.
B. Non avendo l’escussa interposto opposizione, il 23 maggio 2001 __________ ha chiesto di proseguire l'esecuzione per il credito indicato nel precetto esecutivo.
C. Il 28 maggio 2001 l'UE di Lugano ha emesso la comminatoria di fallimento per fr. 12'000.-- più interessi al 6% dal 1. marzo 2001 oltre a fr. 261.-- le per spese del precetto, d’incasso e della comminatoria medesima. La comminatoria di fallimento è stata notificata all'escussa il giorno successivo.
D. Contro siffatto provvedimento si è tempestivamente aggravata __________ con atto 5/6 giugno 2001, postulando la declaratoria di nullità della comminatoria di fallimento perché gli affitti concernenti i mesi di gennaio, febbraio e marzo 2001 sarebbero già stati corrisposti.
E. Con osservazioni 8 giugno 2001 __________ ha rilevato che l’escussa, dopo l’intimazione del precetto esecutivo, ha pagato fr. 3'000.-- il 20 marzo 2001 per l’affitto del mese di gennaio, fr. 3'000.-- il 3 maggio 2001 per l’affitto del mese di febbraio e fr. 3'000.-- il 23 maggio 2001 per l’affitto del mese di marzo.
La creditrice postula pertanto che la procedura esecutiva prosegua limitatamente a fr. 3'000.-- oltre accessori, rimanendo ancora insoluti fr. 1'000.-- mensili relativi al conto garanzia affitti.
F. Con osservazioni 11 giugno 2000 l’UE di Lugano ha chiesto la reiezione del gravame, con motivazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.
Considerato
in diritto:
1. Per ragioni formali vi è la possibilità di formulare ricorso all’autorità di vigilanza contro la notifica della comminatoria di fallimento, ad. es. quando (cfr. CEF 9 gennaio 1993 su reclamo A.R. cons. 1; Rudolf Ottomann, Basler Kommentar zum SchKG, vol II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 6 ad art. 160 LEF; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol.II, Zurigo 1997/99 n. 3 all’art. 160 LEF; Pierre Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p. 250):
– l’escusso reputa di non essere soggetto all’esecuzione ordinaria di fallimento (art. 39 e 40 LEF);
– l’esecuzione è riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico (art. 43 LEF);
– è pendente azione di disconoscimento di debito conseguente a decisione di rigetto provvisorio dell’opposizione;
– la decisione (sommaria o di merito) che rigetta l’opposizione non è ancora esecutoria,
– l’escusso sostiene che la comminatoria di fallimento è stata emessa da un ufficio d’esecuzione incompetente ratione loci (cfr. DTF 96 III 33 cons. 2).
2. Per questioni di merito la via del ricorso è invece preclusa, ritenuto che errori evidenti devono comunque essere considerati.
3. La ricorrente allega unicamente questioni di merito, relative all’avvenuto pagamento di parte dell’importo dedotto in esecuzione (cfr. narrativa sub D), che non possono essere analizzate nell’ambito della procedura di ricorso ex art. 17 LEF dinanzi all’Autorità di vigilanza per carenza di competenza materiale. Dalle osservazioni 8 giugno 2001 della procedente e dalle ricevute di versamento prodotte con il ricorso risulta tuttavia l’avvenuto versamento da parte della debitrice di fr. 3'000.-- il 20 marzo 2001 per l’affitto del mese di gennaio 2001, di fr. 3'000.-- il 3 maggio 2001 per l’affitto del mese di febbraio 2001 e di fr. 3'000.-- il 23 maggio 2001 per l’affitto del mese di marzo 2001. Nelle sue osservazioni la creditrice postula pertanto che la procedura esecutiva prosegua limitatamente a fr. 3'000.-- oltre accessori. Nonostante la comminatoria in esame non può venire annullata, va pertanto rettificato l’errore formale relativo all’importo, nel senso che il credito dedotto in esecuzione di fr. 12'000.-- e indicato sulla comminatoria di fallimento va ridotto a soli fr. 3'000.-- oltre agli accessori. Ne consegue il parziale accoglimento del ricorso limitatamente all'errore manifesto sopra evidenziato, sebbene nessuna colpa possa essere imputata all’Ufficio di esecuzione di Lugano, al quale al momento dell’emissione della comminatoria di fallimento non erano noti gli avvenuti pagamenti parziali.
4. Sulle tasse occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l’art. 17 LEF (cfr. Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all’art. 81, p. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l’art. 17 LEF
pronuncia: 1. Il ricorso 5 giugno 2001 __________, è parzialmente accolto nel senso dei considerandi.
1.1. All’Ufficio di esecuzione di Lugano è ordinato di rettificare la comminatoria di fallimento del 28 maggio 2001 emessa nella procedura di esecuzione n. __________ a carico di __________ nel senso che alla posizione 01) l'importo di fr. 12'000.-- va depennato e sostituito con l’importo di fr. 3'000.-- oltre interessi al 6% dal 1. marzo 2001.
2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.
3. Contro questa decisione è dato ricorso entro 10 giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, tramite la scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del tribunale di appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
4. Intimazione:
– __________
Comunicazione all’Ufficio di esecuzione di Lugano.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario