Incarto n. 15.2001.00014
Lugano 21 maggio 2001 CJ/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 27 novembre 2000 di
1. __________) rappr. da: __________ 2. __________)
contro
l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Locarno, e meglio contro la sua decisione 28 novembre 2000 che respinge l’istanza dei ricorrenti chiedente la cancellazione delle esecuzioni n. __________ e __________ contro di loro promosse dalla ditta:
__________
visto l’incarto relativo alla procedura ricorsuale,
ritenuto
in fatto: A. Il 25 luglio 1994, la società __________ ha promosso esecuzione (n. __________) contro __________ per l’importo di fr. 500'000.--. L’escusso ha interposto tempestiva opposizione totale.
Il 5 agosto 1994, la stessa __________ ha promosso esecuzione (n. __________) contro la società __________ per l’importo di fr. 90'000.--. L’escussa ha interposto tempestiva opposizione totale.
B. Con istanze del 27 novembre 2000, sia __________ che __________. hanno chiesto all’UEF di Locarno la cancellazione dell’esecuzione n. __________, risp. __________, facendo valere che la società __________ non aveva, nel termine dell’art. 88 cpv. 2 LEF, chiesto il rigetto dell’opposizione né inoltrata alcuna causa, come peraltro accertato dalla Procura di Locarno-Campagna.
C. Con due decisioni del 28 novembre 2000, l’UEF di Locarno ha respinto le due istanze, rinviando gli escussi, sulla base di una sentenza del Tribunale federale (DTF 120 II 21 ss., cons. 2a e 3), a far accertare l’inesistenza dell’inesistenza dei crediti posti in esecuzione nell’ambito di una procedura ordinaria.
D. Contro queste due decisioni si aggravano i ricorrenti, con atto di ricorso unico, chiedendo nuovamente la cancellazione delle due esecuzioni, che ai sensi dell’art. 88 cpv. 2 LEF sarebbero perente. Essi ritengono che non spetti loro farsi parte attiva per la cancellazione di due esecuzioni ormai perente da anni, bensì, semmai, all’UEF di Locarno fissare un termine al creditore per dimostrare l’introduzione di una causa tendente al rigetto dell’opposizione, a pena la perenzione dell’esecuzione.
E. L’escutente non ha presentato osservazioni nel termine impartito. L’UEF di Locarno conferma le decisioni impugnate.
considerato
in diritto: 1. L’atto di ricorso, formalmente unico, verte su due decisioni dell’UEF di Locarno indirizzate a persone tra di esse diverse. I gravami si basano tuttavia su complessi di fatti analoghi, pongono la medesima questione giuridica e sono motivati allo stesso modo. Di conseguenza si giustifica la congiunzione delle due procedure. Il giudizio di congiunzione, che determina la definizione delle vertenze con una sola sentenza, preso nell’ossequio del principio dell’economia processuale, ha natura ordinatoria e può essere pronunciato d’ufficio: le cause congiunte conservano comunque la loro individualità nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente (Flavio Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 2.1.1.a ad art. 5, p. 96 s.).
2. I ricorrenti affermano che, essendo trascorso il termine di un anno dell’art. 88 cpv. 2 LEF, le esecuzioni n. __________, risp. __________ siano perente e quindi da cancellare. Non si può tuttavia escludere che il termine dell’art. 88 cpv. 2 LEF non sia tuttora effettivamente scaduto, ritenuto che esso viene sospeso durante la procedura giudiziaria, ordinaria, amministrativa o sommaria, tendente al rigetto dell’opposizione (cfr. art. 88 cpv. 2, 2. periodo LEF); l’attestazione della Pretura di Locarno-Campagna non appare determinante al riguardo, in quanto l’azione di merito sarebbe anche potuta essere inoltrata ad un altro foro che non quello del domicilio dei ricorrenti nell’ipotesi di una proroga di foro oppure di un foro speciale (ad. es. art. 12 LForo). Comunque sia, l’art. 88 cpv. 2 LEF non prevede l’estinzione – la perenzione – dell’esecuzione bensì unicamente del diritto di chiederne la continuazione. L’UEF di Locarno, anche se fosse stato comprovato il decorso del termine dell’art. 88 cpv. 2 LEF, non era quindi autorizzato a dichiarare la perenzione dell’esecuzione.
3. Determinare se l’estinzione del diritto di continuare l’esecuzione giustifichi o no la cancellazione – recte: il divieto di comunicazione ai terzi – dell’esecuzione stessa nei registri dell’ufficio è del resto una questione da risolvere alla luce dell’art. 8a cpv. 3 LEF, disposizione specifica su questo tema.
3.1. Siffatta norma non prevede in modo esplicito il divieto di comunicazione a terzi delle esecuzioni per le quali il termine dell’art. 88 cpv. 2 LEF è trascorso o per le quali l’escutente non ha dimostrato di aver inoltrato nello stesso termine un’azione tendente al rigetto dell’opposizione (cfr. CEF [15.97.176] 22 dicembre 1997, p. 3-4, pubblicata in Rep. 1997, n. 70, p. 238-239). Anzi, il Consiglio federale, nel Messaggio relativo alla revisione della LEF che ha introdotto l’art. 8a LEF, ha esplicitamente elencato tra le ipotesi nelle quali un terzo avrebbe potuto ottenere informazioni le “esecuzioni perente (cfr. in particolare art. 88)” (FF 1991 III 25 ad n. 201.14).
3.2. Il testo dell’art. 8a LEF proposto dal Consiglio federale è stato sì modificato su alcuni punti in sede parlamentare, in particolare con l’introduzione del capoverso 2 – che però riprende in sostanza la giurisprudenza del Tribunale federale – nonché del capoverso 3 lettera c, nel quale si è soppressa la comunicazione delle esecuzioni ritirate (ma non, come proposto da una minoranza della Commissione del Consiglio nazionale quale art. 8a cpv. 2 lett. c, le esecuzioni chiuse con il pagamento all’ufficio dell’importo posto in esecuzione, cfr. James Peter, Die Betreibungsauskunft im neuen SchKG, in: AJP 1995, p. 1447 ad 3.2; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 50 ad art. 8a).
Il capoverso 3 lettera “a” è tuttavia rimasto sostanzialmente lo stesso: gli uffici non possono dar notizia a terzi circa procedimenti esecutivi nulli o annullati in seguito ad impugnazione o a decisione giudiziale. Non è in particolare stata seguita la proposta della minoranza della Commissione del Consiglio nazionale che, all’art. 8a cpv. 2, limitava il diritto di consultazione dei registri, relativamente agli escussi non soggetti all’esecuzione in via di fallimento, alle esecuzioni la cui prosecuzione (cfr. art. 88 e 154 LEF) era già stata richiesta (cfr. Peter, op. cit., p. 1447 ad 3.2). In virtù della volontà chiaramente espressa del legislatore, un’esecuzione deve quindi essere “cancellata” dai registri solo se ne viene accertato il carattere indebito con decisione giudiziaria, salvo ritiro dell’esecuzione da parte dell’escutente in virtù dell’art. 8a cpv. 3 lett. c LEF. Infatti non vi può essere alcuna certezza quanto all’esistenza dell’asserito debito prima di una decisione di merito; nel caso di specie, i ricorrenti non affermano del resto nemmeno che il credito fatto valere dall’escutente sia inesistente.
3.3. Così facendo, il legislatore ha in realtà codificato la giurisprudenza del Tribunale federale (cfr. DTF 115 III 85, cons. 2), che già prima della revisione aveva stabilito che il carattere indebito di un’esecuzione poteva essere accertato unicamente con sentenza giudiziaria, non permettendo il solo trascorso del termine dell’art. 88 cpv. 2 LEF di concludere necessariamente per il carattere infondato del credito posto in esecuzione.
Il Tribunale federale ha del resto confermato la sua giurisprudenza dopo l’entrata in vigore del nuovo diritto, precisando che un semplice ritiro dell’azione di riconoscimento di debito da parte dell’escutente, oltre a non costituire un ritiro dell’esecuzione ai sensi dell’art. 8a cpv. 3 lett. c LEF, non è parificabile ad una decisione giudiziale giusta l’art. 8a cpv. 3 lett. a LEF, quand’anche accertato in un decreto di stralcio cresciuto in giudicato (cfr. DTF 125 III 334 ss.).
3.4. La dottrina non cita tra i casi contemplati dall’art. 8a cpv. 3 LEF la “perenzione” dell’esecuzione ai sensi dell’art. 88 cpv. 2 LEF (cfr. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 23 ad § 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 2 ad art. 8a; James Peter, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 18 ss. ad art. 8a; Gilliéron, op. cit., n. 30 ss.). Dalla controversia sul genere di azione (ordinaria o accelerata dell’art. 85a LEF) a disposizione dell’escusso per far giudicare l’inesistenza del credito posto in esecuzione ed ottenerne “la cancellazione” giusta l’art. 8a cpv. 3 lett. a LEF (cfr. infra cons. 4 e in particolare: Luca Tenchio, Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, tesi Zurigo 1999, p. 99), risulta inoltre che sia convinzione comune che il divieto di comunicazione di un’esecuzione “perenta” presuppone l’esistenza di una decisione giudiziaria attestante l’inesistenza del credito.
Certo James Peter (op. cit., AJP 1995, p. 1453, col. di sinistra) critica la soluzione legislativa, facendo notare che non si vedono motivi per trattare in modo diverso esecuzioni per le quali l’istanza di rigetto sia stata respinta (che non vengono più comunicate, cfr. art. 8a cpv. 3 lett. a LEF) e esecuzioni che non possono più essere continuate per perenzione ai sensi dell’art. 88 cpv. 2 LEF. A ben vedere, vi è però una differenza significativa tra le due ipotesi: nella prima, il giudice del rigetto ha stabilito, seppur prima facie, che l’esecuzione non è fondata, mentre nella seconda non vi è stato alcun esame della legittimità dell’esecuzione. L’uso del condizionale indica comunque chiaramente che la critica di quest’autore è stata espressa soltanto de lege ferenda.
Quanto alla soluzione di Pierre-Robert Gilliéron (op. cit., n. 19 ad art. 85a LEF) – che va nel senso di quanto proposto dai ricorrenti –, il quale preconizza la fissazione all’escutente, a cura dell’ufficio di esecuzione, di un termine di 10 giorni per inoltrare azione ordinaria o sommaria in annullamento dell’opposizione, con la comminatoria che in caso di mancata rispetto del termine, egli sarà presunto aver ritirato l’esecuzione, appare priva di base legale, poiché la LEF, se non in casi eccezionali (cfr. art. 153a, 184 cpv. 2 e 279 cpv. 2-4 LEF), non prevede un simile termine.
3.5. Vero è che ci si può chiedere qual è l’interesse dell’escutente alla comunicazione a terzi di un’esecuzione che non intende o non è comunque più in grado di portar avanti. Con l’art. 8a LEF, il legislatore ha tuttavia voluto perseguire non solo uno scopo di diritto esecutivo ma pure di politica, se non addirittura di polizia economica, a tutela del patrimonio dei possibili partner contrattuali degli escussi (cfr. FF 1991 III 22-23, ad n. 201.14).
4. Di conseguenza, a prescindere dal fatto che il riferimento topico per il diritto attuale sia in DTF 125 III 149 ss. e non in DTF 120 II 21 ss., l’indicazione dell’UEF di Locarno, secondo la quale gli escussi devono far capo all’azione ordinaria di accertamento dell’inesistenza del credito posto in esecuzione per poter esigerne la “cancellazione”, è conforme alla giurisprudenza attuale del Tribunale federale nonché all’opinione di una parte della dottrina (cfr. segnatamente Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, op. cit, n. 4 ad art. 85a; Amonn/Gasser, op. cit., n. 16 e 20 ad § 20; Gilliéron, op. cit., n. 18 e 22 ad art. 85a; Hans Ulrich Walder, Entwicklungen in Zivilprozessrecht und Schiedsgerichtsbarkeit, in: SJZ 1999, 30 –31 ad III; Bertrand Reeb, La suspension provisoire de la poursuite selon l’art. 85a al. 2 LP, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Basilea/Ginevra/ Monaco 2000, nota 21 a p. 276; di diverso parere, tra altri: Bernhard Bodmer, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 14 ad art. 85a; Tenchio, op. cit., p. 65 ss., con numerosi rif. a favore della propria tesi; Ivo Schwander , nota di giurisprudenza, in AJP 1999, 617 ss.; Spühler/Tenchio, Feststellungsklagen gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG nach gültig erhobenem Rechtsvorschlag ?, in: AJP 1999, 1241 ss., con rif.; Barbara Graham-Siegenthaler/Marc Bernheim, Die Bundesgerichtliche Rechtsprechung zur negativen Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG: eine kritische Würdigung, in SJZ 2000, 177 ss.; da notare tuttavia che anche tra questi ultimi autori vi sono divergenze sulla questione di sapere se l’azione dell’art. 85a LEF possa essere promossa o no quando è scaduto il termine dell’art. 88 cpv. 2 LEF [cfr., per una risposta negativa: Bodmer, op. cit., n. 14 ad art. 85a; per una risposta positiva: Tenchio, op. cit., p. 99 e nota 431]).
5. Ne consegue la reiezione dei gravami.
Sulle tasse occorre ricordare che ‑ benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17 LEF (Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all'art. 81, p. 804) ‑ siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli art. 8a, 17, 85a e 88 LEF, nonché 62 OTLEF,
pronuncia: 1. Il ricorso 27 novembre 2000 __________, è respinto.
2. Il ricorso 27 novembre 2000 __________, è respinto.
3. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.
4. Contro queste decisioni è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
5. Intimazione: – __________
Comunicazione all'UEF di Locarno.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente: Il segretario: