Incarto n. 15.2000.00152
Lugano 12 gennaio 2001 /CJ/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 30 ottobre 2000 di
__________
Contro
l’operato dell’Ufficio di esecuzione __________ meglio la decisione 25 ottobre 2000 di differimento dell’incanto __________ nelle esecuzioni __________ promosse dalla ricorrente nei confronti di,
procedura concernente pure:
__________
viste le osservazioni 13 novembre 2000 __________, nonché 14 novembre 2000 __________,
richiamata l’ordinanza presidenziale 30 ottobre 2000 che ha negato la concessione dell’effetto sospensivo,
esaminati gli atti ed i documenti;
ritenuto
in fatto: A. Nel 1997, __________ la ricorrente ha, in via di realizzazione del pegno immobiliare, escusso i __________, solidalmente, per fr. 380'275.--, in base a quattro mutui ipotecari di un importo nominale di fr. 340'000.--, gravanti, dal I al III grado, sul mappale f.b. part. __________ del RFD __________, di proprietà della moglie.
Gli escussi, all’udienza del 4 novembre 1997, hanno ritirato le opposizioni alle predette esecuzioni.
B. Ricevuta la domanda di realizzazione del 24 novembre 1997, __________ ha depositato l’elenco oneri e le condizioni di asta, prevedendo in un primo tempo l’incanto per il 17 ottobre 2000, poi rinviato all’8 settembre 2000.
C. Con decisione 25 ottobre 2000, __________, preso atto delle azioni di contestazione dell’elenco oneri presentate dagli escussi contro le pretese della ricorrente, __________, ha differito l’incanto __________ fino a conclusione delle liti in applicazione dell’art. 141 LEF.
D. Contro tale decisione si aggrava __________, sostenendo che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 118 III 22), l’escusso che ha visto la sua opposizione rigettata o che, come nel caso di specie, l’ha ritirata, non è legittimato a contestare il credito del procedente in sede di appuramento dell’elenco oneri. D’altra parte, le contestazioni riferite alle pretese dei creditori di rango posteriore __________ non avrebbero alcun effetto sul piede d’asta. L’art. 141 LEF risulterebbe quindi inapplicabile, di modo che la decisione di differimento dell’asta dovrebbe essere annullata.
E. Nelle loro osservazioni, gli escussi si rifanno all’art. 109 cpv. 5 LEF, che considera l’inoltro di un’azione in rivendicazione o in contestazione di rivendicazione un ostacolo all’esecuzione della una domanda di realizzazione del diritto patrimoniale che ne è l’oggetto, ragione per la quale il Pretore di Lugano, adito per le contestazioni dell’elenco oneri, avrebbe dichiarato irricevibile un’istanza cautelare intesa a sospendere la realizzazione. L’eccezione di mancanza di legittimazione degli escussi sollevata dalla ricorrente sarebbe quindi dovuta essere fatta valere davanti al giudice della contestazione e non in questa sede. È anche davanti a tale giudice che potrebbe essere chiesta l’adozione di misure cautelari tendenti a revocare la sospensione dell’incanto. Così come richiesti con ordinanza presidenziale del 20 dicembre 2000__________ hanno tempestivamente prodotto le petizioni di contestazione dell’elenco oneri e le relative decisioni sulle istanze supercautelari e cautelari.
F. Nelle sue osservazioni, l’UE di Lugano ha comunicato di aver differito l’incanto previsto sino alle decisioni delle tre cause di contestazione di elenco oneri in corso e concluso per la reiezione del ricorso.
considerando
in diritto: 1. Contrariamente a quanto sostenuto dagli escussi e a quanto emerge dalle decisioni 27 ottobre 2000 del Pretore di Lugano, Sezione 5 __________, la sospensione dell’esecuzione – in particolare della ripartizione – risultante, di regola, dall’inoltro di un’azione in contestazione dell’elenco oneri (cfr. art. 109 cpv. 4 e 5 LEF, al quale rinviano gli art. 140 cpv. 2 e 156 cpv. 1 LEF) non implica senz’altro il differimento dell’incanto, anche se non vi è urgenza (cfr. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 13-14 ad art. 141). Infatti, se l’ammissione di un’azione di rivendicazione di un diritto patrimoniale pignorato ha quale conseguenza di sottrarre tale diritto all’esecuzione, di modo che quest’ultima va necessariamente sospesa durante la litispendenza, in applicazione diretta dell’art. 109 cpv. 5 LEF, l’accoglimento di un’azione in contestazione dell’elenco oneri non è di per sé un ostacolo all’asta. Lo è solo alle condizioni dell’art. 141 LEF.
2. Giusta l’art. 141 cpv. 1 LEF, se un diritto iscritto nell’elenco degli oneri è contestato, l’incanto deve essere differito sino a decisione sulla lite, sempreché si possa ammettere che questa influirebbe sul prezzo d’aggiudicazione o che procedendo all’incanto si pregiudicherebbero altri interessi legittimi.
2.1. Come rilevato dalla ricorrente, il Tribunale federale ha avuto modo di precisare che se durante l’esecuzione non è stata interposta opposizione o se questa è stata rigettata, l’escusso non può rimettere in discussione al momento della realizzazione l’esistenza e l’ammontare del credito con una contestazione dell’elenco oneri e che, a quanto pare emergere dalla sentenza federale, l’ufficio di esecuzione deve pertanto prescindere dal notificare all’escusso il termine di cui all’art. 39 RFF per inoltrare azione in contestazione di un onere figurante nell’apposito elenco (cfr. DTF 118 III 22 ss.).
2.2. Orbene, in casu, la ricorrente ha impugnato solo la decisione dell’UE di Lugano di differire l’incanto in applicazione dell’art. 141 LEF e non quella con la quale esso ha fissato agli escussi il termine per inoltrare azione in contestazione dell’elenco oneri. Va tuttavia concesso alla ricorrente che qualora ci si trovasse in una situazione nella quale l’UE di Lugano non avrebbe dovuto, secondo la giurisprudenza federale, fissare agli escussi il termine dell’art. 39 RFF, la decisione di differimento dell’incanto sarebbe contraria all’art. 141 cpv. 1 LEF, nella misura in cui, ovviamente, non sarebbe possibile ammettere che la lite, irricevibile di primo acchito, possa influire sul prezzo d’aggiudicazione.
2.3. Dalla suddetta sentenza del Tribunale federale risulta tuttavia che la fattispecie in esame era molto particolare, in quanto il ricorrente – l’escusso – aveva esplicitamente ammesso che egli non avrebbe potuto presentare nuove obiezioni davanti al giudice competente per dirimere la contestazione dell’elenco oneri, risp. che egli sarebbe comunque stato soccombente, di modo che il Tribunale federale ha potuto ritenere che il comportamento del ricorrente rasentava l’abuso di diritto. È quindi apparentemente per questo motivo che i giudici federali, nel caso di specie, hanno riconosciuto all’ufficio di esecuzione il potere di pronunciarsi sulla questione, quand’anche essa fosse di diritto materiale (cfr. DTF 118 III 24, cons. 2a): con un semplice esame sommario appariva infatti possibile giungere ad una risposta non seriamente contestabile. Questa sentenza è da ricollegare alla giurisprudenza relativa all’abuso di diritto in materia esecutiva, secondo la quale solo l’abuso manifesto va sanzionato (cfr. art. 2 cpv. 2 CC; DTF 102 III 5, cons. 1b i.f.; 115 III 21, cons. 3b). Sembra addirittura, per quanto concerne la questione dell’asserita inesistenza del credito posto in esecuzione, che essa debba essere comprovata (cfr. DTF 105 III 83 cons. 2), perché l’ufficio di esecuzione, che comunque non è un’autorità giudiziaria, possa dichiarare l’esecuzione abusiva e quindi nulla.
2.4. Nella fattispecie sottoposta a questa Camera non vi sono le premesse per, prima facie, ritenere abusive le contestazioni sollevate dagli escussi, i quali del resto non pretendono di non avere motivi di opposizione, e nemmeno per considerare, a questo stadio della procedura, che le azioni di contestazione dell’elenco oneri siano incontestabilmente irricevibili e quindi irrilevanti dal punto di vista dell’applicazione dell’art. 141 LEF. Infatti, gli escussi, nella loro petizione 17 ottobre 2000 di contestazione dell’elenco oneri diretta contro la ricorrente, fanno in particolare valere l’esistenza di una convenzione di dilazione, asseritamente scaturita da un colloquio telefonico tenutosi il 27 aprile 1998, quindi posteriormente all’udienza di rigetto dell’opposizione (del 4 novembre 1997) in cui gli escussi avevano ritirato le rispettive opposizioni. __________ anche se si dovesse giungere alla conclusione che il ritiro dell’opposizione esplichi un effetto simile alla res iudicata, occorre osservare che tale effetto non impedisce agli escussi di far valere delle circostanze successive al ritiro, risp. alla decisione, che avessero modificato il credito posto in esecuzione (cfr. Angelo Olgiati, Le norme generali per il procedimento civile nel Canton Ticino, tesi Zurigo 2000, p. 364). Competente per giudicare la consistenza della tesi degli escussi è ovviamente il giudice competente per dirimere le contestazioni dell’elenco oneri.
3. Giova tuttavia notare che la ricorrente è preceduta in rango nell’elenco oneri dal Municipio __________ (Ufficio contribuzioni), ragione per la quale __________ ha giustamente fissato il piede d’asta in fr. 8'479,35, pari al credito del Comune. Le liti relative ai crediti garantiti da pegno convenzionale non possono quindi avere alcun influsso sul piede d’asta.
3.1. L’art. 141 cpv. 1 LEF riserva tuttavia pure non meglio definiti “altri interessi legittimi”. Orbene, gli escussi hanno, almeno potenzialmente, un interesse alla sospensione dell’asta. Infatti, qualora la contestazione della pretesa della ricorrente, in punto alla sua asserita dilazione, dovesse essere accolta, verrebbe a cadere la realizzazione, in quanto la ricorrente difetterebbe del diritto di esigerla. D’altronde, gli altri creditori iscritti nell’elenco oneri non sono procedenti. Non si può neanche rinviare gli escussi a far valere i propri diritti con l’azione di sospensione dell’esecuzione prevista all’art. 85a LEF, poiché quest’ultima ha un carattere sussidiario (cfr. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 16 ad art. 85a; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 16 ad § 20), in particolare rispetto all’azione di contestazione dell’elenco oneri, almeno quando quest’ultima azione è stata inoltrata anteriormente (litispendenza, cfr. Bernhard Bodmer, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 11 ad art. 85a; Luca Tenchio, Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, tesi Zurigo 1999, p. 59).
3.2. L’esito delle altre contestazioni __________ invece irrilevante quanto alla questione dell’asta. Esse non hanno infatti alcun effetto sul piede d'asta né pregiudicano altri interessi legittimi, ritenuto che il solo interesse dei creditori ipotecari di essere informati sull’esistenza ed il rango rispettivo dei diritti di pegno immobiliari per determinare la propria attitudine quale offerente non è un motivo sufficiente per differire l’asta (cfr. DTF 84 III 93).
3.3. Il ricorso va quindi parzialmente accolto in quanto l’incanto del mappale __________ è differito unicamente fino alla conclusione della causa __________ in merito alla sola questione dell’esistenza e della validità, relativamente al credito fatto valere __________, di una dilazione successiva all’udienza di rigetto dell’opposizione del 4 novembre 1997.
4. Sulle tasse occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l’art. 17 LEF (Jean-François Poudret / Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n.2.10 all’art. 81, pag. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv.2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli art. 17, 109 e 141 LEF, 2 CC, 39 RFF nonché 61 e 62 OTLEF,
pronuncia:
1. Il ricorso 30 ottobre 2000 __________ sulla vita dell’uomo, __________, è parzialmente accolto nel senso del considerando 3.3.
2. Non si prelevano tasse, né si assegnano indennità.
3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
4. Intimazione a: __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario