Incarto n. 15.1999.00153
Lugano 27 gennaio 2000/FC/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretario:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 23 agosto 1999-3/6 settembre 1999 di
__________
contro l'operato dell'UE di Lugano in materia di annullamento dell'esecuzione n. __________ promossa dalla ricorrente contro
__________
richiamate le osservazioni:
- 20 settembre 1999 dell'__________ __________
- 21 settembre 1999 dell'UE di Lugano.
Ritenuto in fatto
A. __________ procede - per la settima volta dal 27 luglio 1993 e con periodicità annua contro l'__________ con un'esecuzione per fr. 148'900.-- oltre accessori, così come le pregresse cinque esecuzioni mentre la prima era limitata a fr. 138'900.-- oltre accessori. La causale è sostanzialmente identica nelle sette esecuzioni e indica: "danni materiali, spese, danni morali per tutta la famiglia, danni di salute per operato mandati, inadempiente, negligente, infedele, per sfratto come da sentenze e documentazione, per prescrizione mandati affidati, per violazione dei doveri professionali e del segreto professionale, ecc., alle norme dell'art. 41 ss. e 394 ss. CO; art. 2, 3, 5 e 11 CPDACT; art. 7 e 12 della Legge sull'avvocatura; art. 27 del regolamento d'applicazione della Legge sull'avvocatura".
B. L'escusso ha sempre interposto tempestive opposizioni, da ultimo il 9 agosto 1999 al PE emesso il 5 nell'esecuzione n. __________.
C. Con ricorso 18 agosto 1999 l'__________ è insorto contro la settima esecuzione e ne ha chiesto l'annullamento, atteso che:
- dopo ogni opposizione la precettante non ha mai proceduto contro l'escusso, né in via sommaria né con azione ordinaria;
- la pretesa dedotta in esecuzione è assurda e vessatoria;
- l'agire della precettante è costitutivo di abuso di diritto ex art. 2 CC e mira a perseguire altri fini che non l'incasso del credito.
D. Con provvedimento 19 agosto 1999 l'UE di Lugano ha accolto il ricorso dell'avv. __________ e dichiarato nulla l'esecuzione n. __________. L'organo d'esecuzione ha ritenuto il comportamento della precettante quale manifesto abuso di diritto ex art. 2 CC nel senso inteso dalle sentenze n. __________ e __________ di questa Camera.
E. Con tempestivo ricorso 23 agosto 1999-3/6 settembre 1999 __________ ha chiesto l'annullamento del provvedimento 19 agosto 1999 dell'UE di Lugano, con contestuale ripristino dell'esecuzione n. __________ indebitamente cancellata. La ricorrente assevera in sostanza che ragioni di salute le impediscono di far valere sollecitamente le sue fondate ragioni creditorie, costringendola pertanto ad interrompere a cadenza annua la prescrizione con una nuova domanda d'esecuzione. A sostegno delle ragioni creditorie e dello stato valetudinario la ricorrente ha prodotto un coacervo di documenti.
F. L'__________ e l'UE di Lugano hanno chiesto la reiezione del gravame per le stesse ragioni che già hanno determinato il provvedimento impugnato dalla precettante.
Considerando in diritto
1.
a) È principio fondamentale del diritto esecutivo che la legittimazione materiale, fondata sulla titolarità del diritto materiale dedotto in giudizio, è sottratta al potere di cognizione dell'organo d'esecuzione e fallimento, come pure dell'Autorità cantonale di vigilanza, rientrando nella giurisdizione esclusiva del giudice del rigetto dell'opposizione o del merito (STF [CEF] 3 aprile 1997 in re avv. W. K. c. dott. T. T. e avv. G. S. cons. 2; CEF 29 gennaio 1999 in re A. R. c. S. SA; CEF 29 ottobre 1991 su reclamo A. & G. B. cons. 3; Flavio Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 3.3.2 ad art. 7, p. 124; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3. ediz., Zurigo 1984, § 9 n. 43 s. con rif.).
b) Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il fatto di perseguire nelle forme consentite dal diritto un credito vantato non può costituire in linea di principio un atto illecito e contrario al diritto. Tuttavia, se è chiesto il riconoscimento di una pretesa senza qualsivoglia fondamento giuridico o immaginaria, allora si dà - verificandosene tutti i presupposti - atto illecito (DTF 10, p. 576), senza che ne consegua necessariamente l'annullabilità o la nullità dell'esecuzione (cfr. sulla nozione Flavio Cometta, Nouveautés législatives fédérales et cantonales en matière de poursuite pour dettes et faillite significatives pour l'activité bancaire, Vezia/Bellinzona 1998, p. 49 ss., n. 2.1.1.4): infatti, in tale evenienza, l'escusso può facilmente difendersi con la semplice formulazione dell'opposizione ex art. 74 LEF (DTF 113 III 4).
c) La nullità dell'esecuzione per abuso di diritto può essere riconosciuta solo in casi eccezionali, ad esempio quando è manifesto l'intento del precettante di agire non per ottenere quanto gli spetta ma solo per angariare deliberatamente l'escusso o pregiudicarlo nei suoi diritti personali (DTF 115 III 21 ss.; sul principio della buona fede valido anche nel diritto esecutivo federale, cfr. Max Baumann, Zürcher Kommentar, 3. ediz., Zurigo 1998, n. 33 e 36 all'art. 2 CC con rif.). I requisiti eccezionali che giurisprudenza e dottrina impongono perché si dia abuso di diritto nel caso concreto si sono in sostanza ridotti all'ipotesi di dolo conclamato, che si realizza in pratica solo quando il precettante dichiara - in termini univoci e in forma scritta o verbalmente, in quest'ultima evenienza con il correlato supporto probatorio a mezzo di testimoni - di procedere in via esecutiva contro l'escusso al solo scopo di metterlo in cattiva luce dal profilo finanziario.
d) La tesi dell'abuso di diritto cui si richiama l'__________ nei termini che hanno convinto l'organo d'esecuzione, sviluppata in particolare da questa Camera con il sostanziale assenso del Tribunale federale che ha ripetutamente confermato i vari pronunciati cantonali (cfr. sul tema Flavio Cometta, Il giudice del diritto esecutivo e il principio della buona fede, in: SJZ 1991, p. 297 ss., in particolare p. 299-300), risulta ora superata dal nuovo orientamento giurisprudenziale sviluppato dal Tribunale federale in ordine all'art. 85a LEF, in vigore dal 1. gennaio 1997, che realizza in sostanza l'auspicio espresso (cfr. loc. cit., p. 300, colonna destra, n. 2g e nota 32) e introduce un'azione di giattanza di diritto federale tale da consentire un significativo miglioramento della posizione giuridica di chi è stato ingiustamente precettato ma solo nell'ipotesi che abbia omesso di interporre opposizione. Ove, come nel caso di specie, vi sia stata opposizione, la via dell'annullamento giudiziale dell'esecuzione in procedura accelerata ex art. 85a LEF non è praticabile: in siffatta evenienza vi è però ora certezza che resta proponibile l'azione di accertamento negativo volta a far accertare in procedura ordinaria l'inesistenza del credito dedotto in esecuzione (DTF 125 III 153, con riferimento a DTF 120 II 20 pronunciato reso prima dell'entrata in vigore del nuovo art. 85a LEF).
2. Agli atti non risultano elementi tali da far concludere per l'ipotesi vessatoria nel senso prospettato dal ricorrente. __________ ha manifestato nel gravame la sua convinzione soggettiva, supportata dai documenti prodotti e soggettivamente per lei rilevanti, di aver subito danni riconducibili all'agire dell'escusso e di aver avuto affezioni d'ordine medico che le hanno impedito di adire con sollecitudine l'autorità giudiziaria. Non si realizzano pertanto i requisiti eccezionali che giurisprudenza e dottrina impongono perché si dia abuso di diritto nel caso concreto. La giurisprudenza citata dall'organo d'esecuzione si riferisce a situazioni di immediata evidenza quanto all'intento della parte precettante di agire non per ottenere quanto le spetta ma solo per angariare deliberatamente l'escusso o pregiudicarlo nei suoi diritti personali. Inoltre il ricorso all'abuso di diritto era allora indispensabile, la giurisprudenza del Tribunale federale non consentendo ancora di far capo in modo generalizzato all'azione ordinaria di accertamento negativo. Ne consegue che a torto l'esecuzione è stata ritenuta lesiva dell'art. 2 CC e dichiarata nulla. Il provvedimento 19 agosto 1999 dell'organo d'esecuzione forzata deve pertanto essere cassato con effetto ex tunc (Flavio Cometta, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 12 all'art. 21 LEF).
3. Le doglianze dell'escusso, costruite sul pregiudizio che può derivare a chi è ingiustamente oggetto di procedura esecutiva, possono trovare sbocco giudiziario - dandosene i presupposti - nell'azione di accertamento negativo in procedura ordinaria (DTF 120 II 20-27), possibile anche sotto il nuovo diritto esecutivo in vigore dal 1. gennaio 1997 (DTF 125 III 153). Resta per contro esclusa l'ipotesi - fatta propria dall'Obergericht del Cantone Zurigo nella sentenza 18 marzo 1998 pubblicata in ZR 1999, p. 65-68, n. 16, interessante per stroncare d'acchito intenti vessatori ma non condivisa dal Tribunale federale - di far capo all'istituto dell'annullamento giudiziale dell'esecuzione ex art. 85a LEF, che resta possibile solo nel caso in cui l'escusso abbia omesso di formulare opposizione. L'esito di siffatto orientamento giurisprudenziale - che è lungi dal fare l'unanimità (cfr., tra tanti, Ivo Schwander, Bemerkungen, in: AJP 1999, p. 616-620; Karl Spühler/Luca Tenchio, Feststellungsklagen gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG nach gültig erhobenem Rechtsvorschlag?, in: AJP 1999, p. 1241-1248) - è che l'escusso negligente beneficia del rimedio dell'art. 85a LEF che gli facilita anche in termini apprezzabili dal profilo temporale la tutela dei propri diritti, mentre l'escusso diligente deve far capo alla più lenta azione di accertamento dell'inesistenza del credito dedotto in esecuzione, che ha luogo in procedura ordinaria e non accelerata, come nell'ipotesi dell'art. 85a LEF.
4. Il ricorso deve pertanto essere accolto.
Sulle spese, protestate dalla ricorrente unitamente alle ripetibili, occorre ricordare che - benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17 LEF (Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all'art. 81, p. 804) - siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli art. 2 CC; 17, 20a cpv. 1, 67, 69 e 85a LEF; 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF; 16 LPR;
PRONUNCIA
1. Il ricorso 23 agosto 1999-3/6 settembre 1999 di __________ è accolto.
1.1. Di conseguenza è cassato il provvedimento 19 agosto 1999 dell'UE di Lugano e l'esecuzione n. __________ promossa da __________ contro l'__________, continua a rimanere iscritta nel registro delle esecuzioni.
2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.
3. Contro questa sentenza è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, Lugano, in conformità dell'art. 19 LEF.
4. Intimazione: - __________
Comunicazione: Ufficio esecuzione di Lugano.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente La segretaria