Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 29.05.2020 14.2019.235

Incarto n. 14.2019.235

Lugano  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliere:

Cassina

statuendo nella causa SO.2019.736 (rigetto provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 11 febbraio 2019 dalla

RE 1  (patrocinata dall’avv. PA 1, )  

contro

CO 1  (patrocinata dall’avv. PA 2, )  

giudicando sul reclamo del 27 dicembre 2019 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 17 dicembre 2019 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:                   A.   Il 3 gennaio 2018 la RE 1 in qualità di soggetto trasferente e la PI 1 in qualità di soggetto assuntore hanno sottoscritto un “Contratto di trasferimento” riguardante “il trasferimento di patrimonio di RE 1”. Oggetto del trasferimento sono gli attivi e i passivi del soggetto trasferente elencati nell’allegato 1 al contratto, così come i contratti con i clienti del soggetto trasferente elencati nell’allegato 2 e il contratto di lavoro indicato nell’allegato 3. Il prezzo stabilito per il trasferimento doveva essere corrisposto in due rate, la prima delle quali entro 5 giorni dalla data del trasferimento e la seconda a saldo entro 12 mesi dalla data del trasferimento.

                                  B.   La prima rata è stata corrisposta dalla PI 1 alla RE 1 con valuta 18 gennaio 2018.

                                  C.   Avendo il soggetto assuntore omesso di procedere al versamento della seconda rata, con precetto esecutivo n. __________ emesso il 4 febbraio 2019 dall’Ufficio di esecuzione di Lugano, la RE 1 ha escusso la PI 1 per l’incasso di fr. 351'958.94 oltre agli interessi del 5% dal 16 gennaio 2019, indicando quale titolo di credito il “contratto di trasferimento di patrimonio 3 gennaio 2018”.

                                  D.   Avendo la PI 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza dell’11 febbraio 2019 la RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

                                  E.   La PI 1 è stata cancellata dal registro di commercio il 27 febbraio 2019 a seguito del trasferimento dei suoi attivi e passivi a favore della __________ di __________, la quale il 20 marzo 2019 ha modificato la propria ragione sociale in CO 1, che è quindi subentrata nel processo alla PI 1 conformemente a quanto previsto all’art. 83 cpv. 4 CPC.

                                  F.   All’udienza del 29 aprile 2019 la CO 1 ha chiesto la reiezione dell’istanza sulla scorta di osservazioni scritte. Nella replica del 10 maggio e nella duplica del 27 maggio 2019 le parti si sono riconfermate nelle rispettive conclusioni.

                                  G.   Statuendo con decisione del 17 dicembre 2019, il Pretore ha respinto l’istanza, ponendo a carico dell’escutente le spese processuali di fr. 450.– e un’indennità di fr. 4'500.– a favore della convenuta.

                                  H.   Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 27 dicembre 2019 per ottenerne l’an­nullamento e l’accoglimento dell’istanza.

                                         Nelle sue osservazioni del 23 gennaio 2020, la CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.

Considerando

in diritto:                 1.   La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­sizione – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

                                1.1   Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 27 dicembre 2019 contro la sentenza notificata al patrocinatore della RE 1 il 18 dicembre 2019, in concreto il reclamo è tempestivo.

                                1.2   La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

                                   2.   In virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

                                   3.   Nella decisione impugnata, il Pretore ha rilevato che le parti al contratto di trasferimento del patrimonio della RE 1 hanno convenuto di determinare nuovamente il prezzo pattuito in caso di diminuzione della massa trasferita nei dodici mesi seguenti al trasferimento. A mente del primo giudice, i criteri stabiliti per ricalcolare il residuo del prezzo non appaiono inequivocabili e di applicazione diretta in assenza di una nuova determinazione delle parti stesse. Al riguardo lo scritto del 16 gennaio 2019 della PI 1, con cui ha comunicato alla controparte i dati relativi al valore delle masse trasferite durante il periodo dal 1° gennaio al 31 dicembre 2018, e la lista allegata non permettono di determinare l’ammon­tare del prezzo residuo in quanto la banca ha specificato che la lista avrebbe dovuto essere discussa dalle parti. In assenza pertanto di un nuovo accordo, di una decisione giudiziale o di un lodo arbitrale che ne determini il prezzo, il Pretore ha concluso che il contratto di trasferimento non costituisce un valido riconoscimento di debito per quanto concerne il pagamento differito.

                                   4.   Nel reclamo la RE 1 evidenzia che dalla “lista saldo mensile clienti trasferiti” annessa allo scritto 16 gennaio 2019 della PI 1 emerge che la media mensile delle masse trasferite, sul­l’arco dei dodici mesi del 2018, corrisponde a fr. 140'783'576.66. Per questo motivo, come stabilito nel contratto il pagamento residuo dovuto ammonta a fr. 351'958.94 (corrispondente allo 0.25% di fr. 140'783'576.66), importo che figura del resto nella tabella inviata dalla stessa PI 1. Per la reclamante non vi è la necessità per le parti di trovare un nuovo accordo in merito al residuo del prezzo dovuto, perché l’art. 3 del contratto è chiaro al riguardo siccome l’unico dato previsto per determinare l’eventuale correzione del prezzo ha natura oggettiva e corrisponde alla media mensile dei valori della massa trasferita tra il 1° gennaio e il 31 dicembre 2018. Il fatto che la PI 1 ha scritto che la lista trasmessa il 16 gennaio 2019 “verrà discussa tra le parti” non significa che la banca non considerasse le cifre da lei fornite corrette, ma piuttosto ch’essa chiedeva un riscontro in merito da parte della RE 1, cosa fatta il 18 gennaio 2019.

                                   5.   In ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio (DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione (DTF 139 III 447 consid. 4.1.1).

                                5.1   Costituisce un titolo di riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF l’atto pubblico o la scrittura privata, firmata dall’e­­scusso o dal suo rappresentante, da cui si evince la sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) all’escutente, senza riser­ve né condizioni, una somma di debito determinata, o facilmente determinabile, ed esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi).

                                5.2   Nelle proprie osservazioni l’escussa ritiene che in base al contratto l’ammontare della seconda tranche del pagamento dovuto alla RE 1 dipendeva da fattori indipendenti dalla volontà delle parti, per la cui determinazione si sarebbe dovuto tener conto tra l’altro (ma non solo) dell’eventuale diminuzione degli attivi. Secondo lei il meccanismo di calcolazione da applicare è tutt’altro che scontato, ciò che impone l’interpretazione delle disposizioni contrattuali. A suo dire i criteri atti a determinare il prezzo residuo non sono inequivocabili e non possono trovare applicazione diretta. Spetta alle parti mettersi d’accordo al riguardo.

                             5.2.1   Diversamente da quanto argomentato dalla CO 1, in realtà le parti hanno chiaramente pattuito nel contratto (doc D) sia il prezzo complessivo del trasferimento di patrimonio sia l’am­montare della seconda tranche dovuta dall’escussa alla procedente. Infatti esse hanno stabilito che per il trasferimento erano dovuti fr. 777'055.–, corrispondenti allo 0.5% dell’ammontare dei contratti con clienti trasferiti (pari a fr. 151'411'001.42), oltre a fr. 20'000.–, corrispondenti alla differenza tra gli attivi e i passivi ceduti (contratto, ad § 3.1.1). La metà di fr. 777'055.–, oltre alla differenza di fr. 20'000.–, doveva essere corrisposta entro 5 giorni dalla data del trasferimento (§ 3.1.2). Questa somma, come visto (sopra consid. B), è stata bonificata alla procedente con valuta 18 gennaio 2018. La rimanente metà andava corrisposta entro 12 me­si dalla data del trasferimento (§ 3.1.3). In base al contratto se l’ammontare della massa trasferita fosse diminuito nei 12 mesi successivi al trasferimento, le parti avrebbero determinato il prez­zo residuo dovuto in applicazione dei criteri elencati al § 3.1.1 “con­siderando la media dei valori mensili della massa trasferita con valuta 31 dicembre 2017” (§ 3.1.3). Sempre per volere delle parti, l’even­tuale correzione del prezzo sarebbe stata applicata esclusivamente sul pagamento differito nel senso che il residuo del prezzo dovuto sarebbe stato stabilito in considerazione della media mensile dei valori della massa trasferita, cui applicare la percentuale dello 0.25%.

                             5.2.2   Da quanto esposto emerge pertanto che nel firmare il contratto la debitrice ha espressamente riconosciuto l’obbligo di corrisponde­re alla creditrice quale seconda tranche fr. 378'527.50 (corrispondenti allo 0.25% di fr. 151'411'001.42), importo che non poteva subire alcun aumento (ad esempio a seguito dell’aumento dei valori mensili della massa trasferita), ma poteva essere solo ridotto a seguito di una diminuzione dell’ammontare delle masse trasfe-rite nella misura stabilita nel contratto. Ebbene l’escutente ha posto in esecuzione la somma di fr. 351'958.94, che corrisponde esattamente a quella indicata nell’ultima colonna della nota tabella (doc. R), ed è inferiore ai fr. 378'527.50 riconosciuti dall’osservan­­te nel contratto. Orbene, se l’escutente chiede meno di quanto riconosciuto dall’escusso, incombe a quest’ultimo di rendere verosimile, a norma dell’art. 82 cpv. 2 LEF, che il debito riconosciuto si sarebbe nel frattempo ridotto a un importo inferiore a quello fatto valere con l’istanza (sentenze della CEF 14.2019.118 del 15 aprile 2020 consid. 5.2, 14.2017.12 del 4 maggio 2017, consid. 4.3/b, 14.2016.285 del 21 dicembre 2016 consid. 5.2, 14.2015.119 del 13 novembre 2015, consid. 9.2 e 14.2014. 219 del 30 dicembre 2014, consid. 5.2). Nel caso in esame la CO 1 non sostiene che la media mensile nel 2018 dei valori della massa trasferita sia inferiore a fr. 140'783'576.66 (pari alla somma dei 12 va­lori mensili del 2018 diviso 12), né quindi che il prezzo residuo sia inferiore a fr. 351'958.94 (fr. 140'783'576.66 x 0.25%), anzi queste cifre risultano proprio dalla tabella da lei stessa allestita (doc. R). E quanto al calcolo medesimo, essa si limita a contestare l’inter­pretazione della clausola n. 3.1.3 proposta dalla reclamante, sen­za però proporne un’alternativa, ciò che ne dimostra la manifesta univocità e semplicità (implica poco più di una moltiplicazione).

                             5.2.3   Così stando le cose risulta irrilevante l’argomentazione sollevata dall’escussa, per cui essa non avrebbe mai riconosciuto l’importo calcolato unilateralmente dalla procedente, in quanto con lo scritto del 16 gennaio 2019 e l’allegata tabella essa si sarebbe limitata a fornire i dati relativi all’evoluzione delle masse attribuite sulla base del contratto, da discutere al fine di determinare, sulla base dei criteri contrattuali, i fattori di correzione del prezzo e il saldo residuo. Essa ha infatti riconosciuto il prezzo residuo già nel contratto, mentre lo scritto del 16 gennaio 2019 serve solo da attestazione della media mensile dei valori della massa trasferita. Cadono così nel vuoto le contestazioni contenute negli scritti del 15 e 31 gennaio 2019 (doc. 4 e 6), poiché sono successive al riconoscimento del debito e, comunque sia, sono generiche e senza attinenza con la questione del modo di calcolare la correzione del prezzo differito. Una fusione o un cambiamento di ragione sociale non permette ovviamente di rimettere in discussione impegni assunti pri­ma della mutazione.

                             5.2.4   D’altronde, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore e dalla convenuta, il contratto di trasferimento non prevede una nuova pattuizione della correzione del prezzo residuo, ma fissa anticipatamente i criteri della correzione in caso di riduzione delle masse trasferite in deposito (ad § 3.1.3). Una contestazione sarebbe potuta insorgere semmai in merito al valore di tale riduzione, ma la cifra comunicata dall’escussa è stata accettata dall’escutente. Non rimaneva dunque più nulla da discutere. Ne segue che, se anche si volesse far astrazione dal fatto che la convenuta ha riconosciuto la seconda rata di fr. 378'527.50 per considerare unicamente il suo impegno di pagare lo 0.25% della media mensile dei valori della massa trasferita durante il 2018, si dovrebbe lo stesso constatare che la reclamante ha provato, con la produzione della nota tabella, la circostanza che permette di determinare in modo univoco il debito posto in esecuzione. Che tale dato non fosse noto al momento della sottoscrizione del contratto non inficia il riconoscimento di debito dal momento che la convenuta sapeva – e ha riconosciuto – di dovere al massimo fr. 378'527.50 e poteva prevedere esattamente quanto avrebbe dovuto versare (in meno) a seconda della possibile riduzione dei valori della massa trasferita. Dal profilo dell’art. 82 cpv. 1 LEF, il contratto costituisce pertanto un valido titolo di rigetto per la somma posta in esecuzione.

                             5.2.5   Non meriterebbe neppure un accenno la critica più volte ribadita dalla convenuta secondo cui la reclamante confonderebbe l’am­montare del “pagamento differito” con il “prezzo residuo”. Non occorre un grande sforzo per capire che il “prezzo residuo” (o “residuo del prezzo”) equivale all’importo del “pagamento differito” corretto in funzione della regola del § 3.1.3 del contratto.

                                5.3   La CO 1 accenna anche agli ulteriori correttivi indicati al § 3.1.4 del contratto, sostenendo che si tratta di una condizione del proprio riconoscimento (n. 7 e 59). A ben vedere tale pattuizione costituisce invece un fattore di riduzione condizionale del prezzo, subordinato al verificarsi dell’ipotesi in cui la convenu­ta avesse dovuto sopportare costi nell’ambito di cause avviate da clienti trasferiti. Incombeva a lei rendere verosimile di aver dovuto sostenere costi di questo genere (art. 82 cpv. 2 LEF). Che poi la pretesa violazione da parte della reclamante del suo dovere d’in­formazione (giusta il § 6.1 della convenzione), per il fatto che alcuni attivi trasferiti non sarebbero stati dichiarati fiscalmente nel paese di pertinenza, possa avere un’incidenza sul prezzo (osservazioni n. 56-58) non emerge né dal § 3.1.3 né dal § 3.1.4 (il quale si riferisce ad altri costi). Ciò vale anche per i timori espressi circa l’esito della procedura d’enforcement della FINMA, peraltro nota alla convenuta già al momento della firma del contratto (§ 5 i.f.). Sono eccezioni che spettava alla convenuta rendere verosimili (v. sotto consid. 6) e non alla reclamante dimostrarne l’insussistenza (ciò che comunque avrebbe imposto alla convenuta di contribuire a chiarire la situazione di fatto: DTF 100 Ia 14 consid 2).

                                5.4   La vaga allusione della CO 1 alle contestazioni ch’essa avrebbe espresso in merito al corretto adempimento contrattuale da parte della RE 1 (ad n. 48) è inammissibile perché essa non specifica quali sarebbero le inadempienze della controparte (all’infuori di quelle trattate nel consid. 5.3).

                                5.5   In riferimento agli interessi moratori, la reclamante fa valere che gli stessi sono dovuti dal 16 gennaio 2019, perché per il § 3.1.3 del contratto il pagamento avrebbe dovuto avvenire entro 12 mesi dalla data del trasferimento, la quale nella migliore delle ipotesi per l’escussa dev’essere fissata al 15 gennaio 2019. L’osservante obietta che la messa in mora è intervenuta solo con lo scritto del 18 gennaio 2019 e di conseguenza il credito sarebbe esigibile soltanto dal 23 gennaio 2019.

                             5.5.1   In base al contratto il rimanente 50% del pagamento della massa trasferita era da corrispondere entro 12 mesi dalla data di trasferimento. Trattandosi di una scadenza fissa, gli interessi di mora al tasso legale del 5% (art. 104 cpv. 1 CO) decorrono da tale scadenza senza preventiva interpellazione (art. 102 cpv. 2 CO). Le parti hanno poi convenuto che il trasferimento di patrimonio acquista validità giuridica, con effetto retroattivo al 1° gennaio 2018, con la sua iscrizione nel Registro di commercio, data dalla quale per legge il patrimonio viene trasferito al soggetto assuntore (art. 73 cpv. 1 LFus; contratto § 4.1.1).

                             5.5.2   Ora, il trasferimento di patrimonio è stato iscritto nel registro giornaliero presso l’Ufficio del registro di commercio il 10 gennaio 2018 e pubblicato sul Foglio ufficiale svizzero di commercio il 15 gennaio 2018 (doc. B e F). Corretta quindi la pretesa della RE 1 di far decorrere gli interessi di mora dal 16 gennaio 2019, ossia dal giorno successivo all’avvenuta pubblicazione del trasferimento di patrimonio. Può così essere lasciata irrisolta la questione di sapere se quanto previsto nel contratto, ossia la retroattività degli effetti del trasferimento del patrimonio, abbia validità a fronte di quanto stabilito all’art. 73 cpv. 1 LFus.

                                   6.   A norma dell’art. 82 cpv. 2 LEF, all’escusso incombe l’onere di rendere verosimili le eccezioni e obiezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1 con rinvii). Esse non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (Staehe­lin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 87 seg. ad art. 82 LEF), di principio documentali (art. 254 cpv. 1 CPC; DTF 145 III 23 consid. 4.1.2).

                                6.1   Nel caso specifico l’escussa ribadisce che una parte degli attivi trasferiti è risultata non essere dichiarata fiscalmente nei paesi di pertinenza, ciò che comporta la necessità di procedere a una regolarizzazione dei fondi e genera a suo dire un importante rischio di diminuzione della massa patrimoniale e d’insorgenza di costi non previsti e non prevedibili. A mente della convenuta questa circostanza dev’essere considerata ai fini della determinazione del credito residuo ancora dovuto.

                                6.2   Già si è detto che le circostanze eccepite dalla convenuta non rientrano in quelle che secondo i § 3.1.3 e 3.1.4 del contratto giustificano una riduzione del prezzo (sopra consid. 5.3). Se intendeva opporre in compensazione l’eventuale danno derivante dalle violazioni rimproverate alla controparte essa avrebbe dovuto rendere verosimili i fatti sui quali fonda la propria eccezione. Si è però limitata a mere affermazioni non sostenute dal benché minimo supporto probatorio. L’eccezione non merita ascolto. Nulla osta quindi all’accoglimento del reclamo. Il giudizio odierno non pregiudica però le ragioni della convenuta nel merito (sopra consid. 2).

                                   7.   In entrambe le sedi la tassa, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2 RTar (RL 178.310) per il rinvio dell’art. 96 CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 2 CPC).

                                   8.   Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 351'958.94, raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per questi motivi,

pronuncia:              1.   Il reclamo è accolto e di conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così riformati:

                                          “1.  L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al precetto esecutivo n__________ dell’Ufficio d’esecuzione di Lugano è rigettata in via provvisoria.

                                         2.   Le spese processuali di complessivi fr. 450.– sono poste a carico della CO 1, che rifonderà alla RE 1 fr. 4'500.– per ripetibili.”

                                   2.   Le spese processuali di complessivi fr. 800.– relative al presente giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico della CO 1, che rifonderà alla RE 1 fr. 4'000.– per ripetibili.

                                   3.   Notificazione a:

– avv.     ; – avv.       .  

                                         Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                            Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).