Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.11.2019 14.2019.202

Incarto n. 14.2019.202

Lugano 28 novembre 2019  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliera:

Bertoni

statuendo nella causa __________ (fallimento senza preventiva esecuzione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 24 aprile 2019 dalla

CO 1  

contro

RE 1 (patrocinata dall’__________ PA 1, __________)  

giudicando sul reclamo del 29 ottobre 2019 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 23 ottobre 2019 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:                   A.   Con istanza del 24 aprile 2019, la CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento senza preventiva esecuzione della RE 1, facendo valere che la convenuta ha sospeso i suoi pagamenti ed è in mora nei suoi confronti per crediti di complessivi fr. 101'256.50 oltre a spese e interessi.

                                  B.   All’udienza di discussione del 3 luglio 2019 l’istante ha confermato la propria domanda, mentre la convenuta vi si è opposta facendo valere di aver versato il giorno precedente fr. 48'032.40 all’istante e di essere intenzionata a versare il saldo entro la fine agosto del 2019.

                                  C.   Statuendo con decisione 23 ottobre 2019 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE 1 dal giorno successivo alle ore 10.00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.– per le spese esecutive.

                                  D.   Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 29 ottobre 2019 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’an­­nullamento del fallimento, asserendo che è stato decretato in violazione di un accordo di dilazione intervenuto tra le parti. L’indo­mani il presidente della Camera ha concesso all’impugnazione effetto sospensivo parziale. Nelle sue osservazioni al reclamo del 13 novembre 2019, la cassa istante ha comunicato che la convenuta, nei termini pattuiti, aveva integralmente soluto lo scoperto prima dell’emanazione della decisione impugnata.

Considerando

in diritto:                 1.   La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro la quale è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF, cui rinvia l’art. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

                                         Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 e 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 29 ottobre 2019 contro la sentenza notificata alla RE 1 il 24 ottobre, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

                                   2.   Secondo l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (cosiddetti “unechte Noven”). Ciò vale anche in caso di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 194 cpv. 1 LEF).

                                2.1   In una recente sentenza (14.2018.162 del 14 novembre 2018), la Camera ha statuito, in una causa di fallimento senza preventiva esecuzione, che l’accordo dato dal creditore alla sospensione del­la procedura di fallimento fino alla data in cui l’escusso si è impegnato a saldare il credito posto in esecuzione è parificabile a una dilazione giusta l’art. 172 n. 3 LEF (consid. 2.2), la quale, se è stata concessa durante la procedura di fallimento, è assimilata a un ritiro della domanda di fallimento nel senso dell’art. 167 LEF, che giustifica lo stralcio della causa dal ruolo per desistenza (consid. 2.3). Ora, l’art. 194 cpv. 1 LEF non rinvia né all’art. 167 LEF né all’art. 172 n. 3 LEF. La decisione appena citata potrebbe quindi essere rimessa in discussione se ci si attenesse a un’inter­pretazione letterale dell’art. 194 cpv. 1 LEF (in tal senso per l’art. 167 LEF: Nordmann in: Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed. 2010, n. 4 ad art. 167 LEF; Vock/Meister-Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2a ed. 2018, n. II.14 ad § 24; Stefan Fink, Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung bei Zahlungs­einstellung, AJP/PJA 2019, 177 ad V; per l’art. 192 LEF: Talbot in: Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG, 2017, n. 24 ad art. 190 LEF; Fink, op. cit. loc. cit.). Ne segue che in sé il pagamento dei crediti dell’istante (senza simultaneo ritiro della domanda di fallimento) o la concessione di una dilazione non ostacolano la dichiarazione di fallimento. Tale conclusione va però relativizzata.

                                  a)   Infatti, se il convenuto estingue le pretese dell’istante prima della dichiarazione di fallimento, l’azione dev’essere respinta poiché manca un presupposto materiale per la pronuncia del fallimento, ovvero la (verosimile) qualità di creditore (nel senso dell’art. 190 LEF) dell’istante (DTF 85 III 151; sentenze del Tribunale federale 5A_442/ 2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata in SJ 2016 I 85 e BlSchK 2015, pag. 228, consid. 4.1.2.1, e della CEF 14.2016.45 del 3 maggio 2016, RtiD 2017 I 746 n. 46c consid. 6.1; Fink, op. cit., pag. 170 ad B e pag. 174 ad F).

                                aa)   Secondo la giurisprudenza di questa Camera, ciò vale anche se l’estinzione di tutte le pretese dell’istante avviene durante il termine di reclamo contro la decisione di fallimento, purché il debitore renda verosimile la propria solvibilità (art. 174 cpv. 2 n. 1 per il rinvio dell’art. 194 cpv. 1 LEF; sentenze 14.2018.47 del 25 aprile 2018, RtiD 2018 II 844 n. 51c consid. 3.3; 14.2018.66 del 4 giugno 2018 consid. 3). Per il Tribunale federale e una parte della dottrina, invece, le ipotesi di revoca del fallimento enumerate esaustivamente all’art. 174 cpv. 2 LEF sono estranee al fallimento decretato senza preventiva esecuzione, perché si riferiscono all’ese­cuzione preventivamente promossa dall’istante, ciò che escluderebbe l’ammissione di veri nova in questo tipo di procedura (decisione 5A_243/2019 del 17 maggio 2019, pubblicata in SJ 2019 I 376, consid. 3.1; Brunner/Boller in: Basler Kommentar, SchKG II, 2a ed. 2010, n. 8 ad art. 194 LEF; involuto: Talbot, op. cit., n. 27 seg. ad art. 190; contra: Fink, op. cit., pag. 175 ad F). Per altri, infine, l’estinzione del credito dell’istante o il ritiro della domanda di fallimento renderebbero la causa senza oggetto, sicché la stes­sa dovrebbe essere stralciata dal ruolo (art. 241 CPC) senza che il debitore debba rendere verosimile la propria solvibilità (Brunner/ Boller, op. cit., n. 8b ad art. 194; Huber in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 22 ad art. 190 LEF; Fink, op. cit., pag. 175 ad F).

                                ab)   In realtà, come risulta dall’art. 174 cpv. 2 LEF, le parti non possono disporre liberamente della procedura di fallimento (Vock/Meister-Müller, op. cit., 250; Fink, op. cit., pag. 178 ad VI). Non s’intrav­vedono validi motivi per cui dovrebbe andare diversamente nelle procedure di fallimento senza preventiva esecuzione, specie perché l’art. 194 cpv. 1 LEF rinvia all’art. 174 LEF senza restrizioni. Anche per esse vale la volontà del legislatore di evitare il fallimen­to di aziende debitrici la cui sopravvivenza economica non può essere scartata a priori (FF 1991 III 80 ad 205.14). Neppure il testo dell’art. 174 cpv. 2 n. 1 e 2 LEF esclude che per “debito” e “importo dovuto” s’intenda pure il debito o i debiti nei confronti dell’istante che procede senza preventiva esecuzione, rispettivamente l’im­porto o gli importi a lui dovuti, pur non essendo stati gli stessi posti in esecuzione. Nulla osta, pertanto, ad assoggettare all’art. 174 cpv. 2 LEF le ipotesi di pagamento di tutti i crediti dell’istante, di deposito giudiziale del relativo importo (in tal senso: DTF 135 III 35 consid. 2.2.4; Brunner/Boller, op. cit., n. 8a ad art. 194) o di ritiro della domanda di fallimento senza preventiva esecuzione (sentenze del Tribunale federale 5A_509/2014 del 27 agosto 2014 consid. 4.3 e della CEF 14.2013.200 del 2 dicembre 2013 consid. 6 e 14.2001.79 del 14 novembre 2001 consid. 4/b; Brunner/Bol­ler, op. cit., n. 8b ad art. 194).

                                  b)   D’altronde, il creditore che postula l’apertura del fallimento duran­te una dilazione di pagamento da lui concessa al debitore si espo­ne al rischio di vedersi considerare il proprio comportamento co­me contraddittorio e quindi manifestamente abusivo, con la con­seguenza della reiezione della sua domanda (sentenza del Tribunale federale 5A_506/2009 dell’11 febbraio 2009 consid. 3.6; Brun­ner/Boller, op. cit., n. 20 ad art. 190; Fink, op. cit. loc. cit).

                                2.2   Nel caso in esame, si evince dal reclamo (pag. 4) e dalla documentazione allegata (doc. 7) che il saldo delle esecuzioni promosse dall’istante è stato pagato, il 25 ottobre 2018, un giorno dopo la pronuncia del fallimento. Al 4 ottobre 2019 essa aveva sì versato la somma indicata nell’istanza (fr. 101'256.50, v. doc. 8) ma non gli interessi e le spese esecutive. Incombeva così alla reclamante rendere verosimile la propria solvibilità (art. 174 cpv. 2 LEF e sopra consid. 2.1/a/aa). Orbene, l’esistenza il 24 ottobre 2019 a suo carico di 20 esecuzioni per fr. 184'276.75, di cui 18 sospese da opposizione, 13 per fr. 86'253.80 in fase di pignoramento e 2 giunte alla comminatoria di fallimento (per fr. 82'929.75 e fr. 359.60) (doc. 12) induce piuttosto a ritenere dubbia la sua solvibilità. La questione può comunque essere lasciata indecisa perché il reclamo va accolto per altri due motivi.

                                2.3   In effetti, la reclamante allega che le parti, all’udienza del 3 luglio 2019, hanno trovato un’intesa volta a rateare il saldo da lei dovuto entro la fine dell’agosto del 2019. Tale accordo, invero, non è stato verbalizzato. Dallo scambio di messaggi elettronici accluso al reclamo (doc. 3 e 4) si evince però che l’istante ha concesso tempo supplementare alla convenuta per pagare i debiti, tenendo “bloccat[a]” la procedura di fallimento anche dopo il 31 agosto (email 12 settembre 2019 di __________, doc. 3). Apparentemente per un disguido, l’istante ha poi versato l’anticipo senza informare il Pretore della proroga della dilazione. Perlomeno non risulta dalla sentenza impugnata – che si limita a una citazione dell’art. 190 LEF come unica e insufficiente motivazione (v. sentenza della CEF 14.2018.114 del 9 maggio 2019 consid. 2.1) – che tale informazione sia giunta al Pretore, il quale, d’altronde, prescindendo dal riconvocare le parti prima di emettere la decisione, non ha dato l’occasione alla convenuta di eccepire la sospensione accordatale dall’istante. Ancorché probabilmente involontario, il comportamen­to di quest’ultima si rivela nondimeno manifestamente abusivo (v. sopra consid. 2.1/b), ciò che giustifica l’accoglimento del reclamo e la revoca del fallimento.

                                2.4   Occorre inoltre, per abbondanza, rilevare che dal 3 luglio al 4 ottobre 2019 la reclamante ha pagato all’istante oltre fr. 100'000.– (doc. 8), ossia la quasi integralità del credito, sul mancato pagamento del quale essa aveva fondato l’istanza. Al momento del­l’e­manazione del giudizio di prima sede – determinante in assen­za di fatti nuovi ammissibili giusta l’art. 174 cpv. 2 LEF (sentenza del Tribunale federale 5A_354/2016 del 22 novembre 2016 consid. 6.2.1) – non si poteva (più) considerare che la stessa avesse durevolmente sospeso i suoi pagamenti nel senso dell’art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF. Anche per questo motivo il reclamo merita accoglimento.

                                   3.   La tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Locarno, sono poste in ambo le sedi a carico della reclamante, i cui tardivi pagamenti hanno reso necessario l’avvio della procedura giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla controparte non si assegnano ripetibili, non avendo la stessa formulato una richiesta motivata in tal senso (cfr. art. 95 cpv. 3 lett. c CPC).

Per questi motivi,

pronuncia:               I.   Il reclamo è accolto e di conseguenza:

                                          1.    La dichiarazione di fallimento pronunciata il 23 ottobre 2019 dalla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5 nei confronti della RE 1 è annullata.

                                          2.    La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico della RE 1.

                                          3.    Le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della RE 1.

                                   II.   La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 250.– è posta a carico della RE 1.

                                  III.   Notificazione a:

–    ; –      ; –  Ufficio di esecuzione, Lugano; –  Ufficio dei fallimenti, Lugano; –  Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca; –  Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.  

                                         Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).