Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 12.09.2018 14.2018.38

Incarto n. 14.2018.38

Lugano 12 settembre 2018  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliere:

Cassina

statuendo nella causa SO.2017.3576 (rigetto provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 16 giugno 2017 da

 RE 1 (patrocinato dall’avv. PA 1, __________)  

contro  

 CO 1 (patrocinato dall’avv. PA 2, __________)  

giudicando sul reclamo del 16 marzo 2018 presentato da RE 1 contro la decisione emessa il 5 marzo 2018 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:                    A.   In data imprecisata la M__________ SA ha emesso un vaglia cambiario di fr. 600'000.– in bianco quanto alla scadenza, pagabile all’ordi­­ne della Banca __________ (in seguito: Banca) e sottoscritto per avallo da CO 1 e da RE 1. Il vaglia non è stato successivamente completato in ordine alla scadenza.

                                  B.   Il 16 febbraio 2016 la Banca ha trasmesso a RE 1 il vaglia cambiario, a retro del quale essa aveva sottoscritto lo stesso giorno la seguente dichiarazione: “Abbiamo ricevuto la somma di CHF 600'000.00 dal signor RE 1 (garante) a saldo di tutte le pretese relative al presente vaglia cambiario. Il signor __________ viene pertanto immesso nei nostri diritti creditori derivanti dal presente vaglia cambiario senza garanzia e responsabilità”. La Banca gli ha anche consegnato l’attestato di carenza beni n. __________ di fr. 615'887.25 emesso il 16 ottobre 2014 a suo favore nei confronti di CO 1. Infine, sempre il 16 febbraio 2016 la Banca ha confermato all’Ufficio di esecuzione di Lugano di aver ceduto a RE 1 “i diritti creditori e ese­cutivi” derivanti dall’attestato di carenza beni.

                                  C.   Con precetto esecutivo n. __________ emesso il 20 aprile 2017 dal­l’Ufficio di esecuzione di Lugano, RE 1 ha escusso CO 1 per l’incasso di 1) fr. 600'000.– oltre agli interes­si del 5% dal 17 ottobre 2014 e 2) fr. 15'887.25, indicando quali titoli di credito: “1. Vaglia cambiario sottoscritto da M__________ SA cedu­tomi da Banca __________ il 16.02.2016, 2. Ripresa dell’ACB __________ fr. 615'887.25 del 16.10.14. Spese”.

                                  D.   Avendo CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 16 giugno 2017 RE 1 ne ha postulato il rigetto definitivo alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5. Con scritto del 26 ottobre 2017 RE 1 ha chiesto che l’istanza di rigetto definitivo fosse convertita in un’i­­stanza di rigetto provvisorio. Nel termine impartito, la parte convenuta si è opposta all’istanza con osservazioni scritte del 28 novembre 2017.

                                  E.   Statuendo con decisione del 5 marzo 2018, il Pretore ha respinto l’istanza, ponendo a carico dell’escutente le spese processuali di fr. 700.– e un’indennità di fr. 12'000.– a favore della parte convenuta.

                                  F.   Contro la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 16 marzo 2018 per ottenerne l’annullamento e l’accoglimento dell’istanza. Nelle sue osservazioni del 5 aprile 2018, CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.

Considerando

in diritto:                  1.   La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

                                1.1   Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 16 marzo 2018 contro la sentenza notificata al patrocinatore di RE 1 il 6 marzo 2018, in concreto il reclamo è tempestivo.

                                1.2   La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

                                   2.   In virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

                                   3.   Nella decisione impugnata, il Pretore rileva che l’escutente, per quanto riguarda la prima pretesa menzionata sul precetto esecutivo, ha indicato come titolo di credito il vaglia cambiario, stabilendo così di porre in esecuzione la pretesa cambiaria e non il credito di base. Il primo giudice ha d’altronde considerato che l’i­stante procede come avallante nei confronti di un altro avallante e in tale veste non dispone di un’azione cambiaria diretta, dovendo procedere in via di regresso nei confronti del suo condebitore solidale. Per questo motivo il vaglia cambiario non costituisce a suo parere un valido titolo di rigetto provvisorio.

                                         Per il Pretore, inoltre, in virtù dell’art. 147 cpv. 1 CO quando uno dei debitori solidali ha soddisfatto il creditore mediante pagamento o compensazione, anche gli altri sono liberati. In concreto RE 1 ha pagato fr. 600'000.– alla Banca a saldo di ogni pretesa relativa al vaglia cambiario e quindi anche CO 1 è stato liberato nei confronti della Banca. Al momento della cessione – conclude il Pretore – essa non era più creditrice di CO 1 e quindi la cessione, avendo per oggetto una cosa impossibile, è nulla (art. 20 cpv. 1 CO). Già per questi due primi motivi egli ha dunque respinto l’istanza.

                                   4.   Nel reclamo RE 1 evidenzia che, seppur coavallante con CO 1 del vaglia cambiario, egli non è stato escus­so dalla Banca, la quale ha accettato la sua proposta di farsi cedere tutti i diritti creditori relativi al vaglia con il versamento di fr. 600'000.–. Il reclamante, quindi, ha versato detta somma alla Banca non nella sua veste di avallante, ma quale cessionario del titolo cambiario. Erra dunque il Pretore, a dire del reclamante, nel partire dal presupposto ch’egli agisce quale avallante nei confronti di un altro avallante e che di conseguenza non dispone di un’azione cambiaria diretta.

                                         Per il reclamante il Pretore sbaglia anche laddove afferma che al momento della cessione del vaglia cambiario mediante girata la Banca non era più creditrice di CO 1, in quanto è chiara l’intenzione della Banca di cedere tutti i diritti derivanti dal vaglia cambiario a RE 1 e non di estinguerli.

                                   5.   Con le osservazioni al reclamo CO 1 sottolinea che la somma di fr. 600'000.– è stata ricevuta dalla Banca “dal signor RE 1 (garante) a saldo di tutte le pretese relative al presente vaglia cambiario”. Del medesimo tenore lo scritto del 16 febbraio 2016 della Banca al procedente. Ne consegue che con il versamento in questione ogni e qualsiasi pretesa relativa al vaglia cambiario è stata definitivamente estinta. A mente dell’os­­servante non vi è stata alcuna girata del vaglia, la stessa non essendo stata annotata sul titolo, dal quale emerge unicamente la volontà della Banca di non volersi assumere responsabilità con la consegna del vaglia cambiario. Del resto, in un caso analogo questa Camera (sentenza della CEF 14.2002.37 del 28 gen­naio 2003 consid 5/b) ha statuito che il pagamento del vaglia cambiario da parte dell’emittente o dell’avallante di quest’ultimo non costituisce pagamento a tenore dell’art. 1046 CO, perché con il pagamento da parte di questi ultimi il debito cambiario viene estinto.

                                   6.   Il Pretore è partito correttamente dal presupposto che l’escuten­­te, per quanto riguarda la prima pretesa menzionata sul precetto esecutivo, ha posto in esecuzione il credito derivante dal “vaglia cambiario sottoscritto da M__________ SA”, cedutogli dalla Banca __________ (doc. E), e non il credito di base. Non è invece vero che l’istante procede come avallante nei confronti di un altro avallante (CO 1). Certo, RE 1 ha sottoscritto una dichiarazione d’avallo apposta sulla faccia anteriore di quel vaglia cambiario (doc. C) e in mancanza di un’indi­­cazione in tal senso l’avallo è inteso dato per l’emittente, la M__________ SA. Sennonché egli ha chiaramente indicato nell’istanza di agire come cessionario del vaglia – e non in via di regresso nei confronti dell’altro avallante. E dallo stesso effetto cambiario si evince che il 16 febbraio 2016 il titolo gli è stato girato dalla Banca con una girata conforme ai combinati art. 1003 CO e 1098 cpv. 1 CO, la girante avendo espresso senz’ambiguità a tergo del vaglia la propria volontà di cederlo (“Il signor RE 1 viene pertanto immesso nei nostri diritti creditori derivanti dal presente vaglia cambiario”, doc. C), nel sottoscrivere la girata tramite i suoi rappresentanti. Ne consegue che tutti i diritti inerenti al vaglia cambiario sono stati trasferiti a RE 1 (art. 1004 cpv. 1 CO per il rinvio dell’art. 1098 cpv. 1 CO), in particolare il diritto, come titolare del credito cambiario, di ottenere sulla base del vaglia il rigetto provvisorio dell’opposizione per fr. 600'000.– oltre agli interessi del 5% dal giorno di emissione del precetto esecutivo, non risultando dagli atti alcuna previa valida messa in mora nel senso dell’art. 102 CO.

                                         Ciò diversamente dalla fattispecie decisa da questa Camera con la sentenza del 28 gennaio 2013 (inc. 14.2002.37), nella quale la banca non aveva girato il vaglia all’avallante che aveva pagato il credito cambiario, sicché quest’ultimo non poteva agire validamente contro gli obbligati quale titolare del credito cambiario. E la stessa cessione (girata) del vaglia a RE 1 esclude che il credito cambiario possa considerarsi estinto per pagamento, ciò che non corrisponde alla volontà delle parti. Su questo punto il reclamo andrebbe pertanto accolto.

                                   7.   Il Pretore, tuttavia, ha anche evocato un altro motivo di reiezione dell’istanza, considerando che la fotocopia del vaglia cambiario  prodotta dall’istante (doc. C) non costituisce valido riconoscimento di debito, in quanto per esercitare il diritto incorporato nella cartavalore è necessario presentare l’originale del titolo.

                                7.1   Il reclamante sostiene che tale motivo costituisce formalismo eccessivo anche perché il Giudice doveva accertare d’ufficio i fatti se aveva avuto dei dubbi circa la falsità del documento prodotto (art. 254 cpv. 2 lett. c CPC). Infatti l’istante assicura che, se richiesto, avrebbe prodotto l’originale, sottolineando come neppure il convenuto abbia sollevato obiezioni in merito all’esistenza del vaglia cambiario.

                                7.2   La fotocopia di una cartavalore non costituisce valido riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 LEF, in quanto per esercitare il diritto incorporato nella cartavalore è necessario l’originale del titolo o – per la cambiale unicamente (cfr. art. 1098 CO) – un duplicato ai sensi dell’art. 1063 CO (Rep. 1975 pag. 101; Staehelin, op. cit., n. 154 ad art. 82 LEF). Tale presupposto non ha tanto per scopo il controllo dell’autenticità – presunta – del titolo (problema del resto comune a tutti i titoli di rigetto e che viene esaminato solo se viene esplicitamente sollevato dall’escusso, v. sentenza della CEF 14.2017.102 del 4 maggio 2017 consid. 4.2/a e Staehelin, op. cit., n. 17 ad art. 82 con rif.), quanto la verifica della qualità di creditore – portatore – dell’escutente, siccome l’ob­­bligato in un titolo all’ordine è tenuto a pagare solo dietro presentazione del titolo (art. 1028 e 1047 cpv. 1 CO, ai quali rinvia l’art. 1098 CO; Meier-Hayoz/von der Crone, op. cit., n. 185, 187 e 191 ad § 2). Una fotocopia non garantisce che dopo la sua produzione il titolo non sia stato girato a un terzo. La sentenza impugnata resiste quindi alla critica.

                                7.3   Poco importa, inoltre, che la mancanza dell’originale del vaglia cambiario non sia stata sollevata dall’escusso, poiché il giudice del rigetto accerta d’ufficio e in ogni stadio di causa se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti (DTF 139 III 447 consid. 4.1.1). Il Pretore non è quindi incappato in alcun formalismo eccessivo nel respingere l’istanza per tale motivo.

                                7.4   Non si disconosce peraltro il rischio di spedire tramite la posta l’originale di un vaglia cambiario di fr. 600'000.–. Il reclamante aveva però altre opzioni, come la consegna manuale del titolo allo sportello della Pretura o all’udienza (evitando di chiedere al Pretore, tramite il proprio patrocinatore, di valutare se rinunciare all’udienza e indire una procedura scritta).

                                7.5   Contrariamente poi a quanto crede il reclamante, il giudice del rigetto dell’opposizione non è tenuto – né autorizzato – ad accertare i fatti d’ufficio (art. 55 cpv. 1 e, a contrario, 255 CPC), ma, come appena detto, unicamente a verificare se la documentazione prodotta dall’istante costituisce valido titolo di rigetto del­l’opposizione. Il Pretore, pertanto, non doveva, né poteva, assegnare un termine all’istante per produrre l’originale del vaglia cambiario.

                                         Non vi era neppure spazio per un interpello (art. 56 CPC), poiché tale istituto non deve servire a sanare negligenze processuali (sentenza del Tribunale federale 4D_57/2013 del 22 agosto 2013, consid. 3.2 con numerosi rinvii; sentenza della CEF 14.2014.67 dell’8 agosto 2014, consid. 5.3/a). Ora il reclamante, che di professione è fiduciario e si è fatto patrocinare da un avvocato in corso di prima istanza, non poteva ignorare, usando la dovuta diligenza, che per ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione sulla base del vaglia cambiario avrebbe dovuto produrre l’origina­­le dello stesso. Il suo diritto di essere sentito non è del resto stato leso, poiché dipendeva solo da lui stesso di presentare un’i­­stanza completa di tutti i documenti necessari. E se la reiezione dell’istanza senza dargli l’occasione di correggerla potrà anche considerarsi formalista, non è certo un formalismo eccessivo, per­ché risulta connaturato al carattere documentale della procedura di rigetto (v. sopra consid. 2; sentenza della CEF 14.2015.124 del 4 dicembre 2015, RtiD II-2016 p. 646 n. 34c, consid. 5.3). Ad ogni buon conto, il pregiudizio per il reclamante è limitato alle spese processuali, dal momento che secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 140 III 461 consid. 2.5) gli rimane la facoltà di presentare una nuova istanza, cui annettere tutti i documenti necessari. Su questo punto la decisione impugnata merita conferma.

                                   8.   In merito alle “spese” di fr. 15'887.25 relative all’attestato di carenza beni n. __________ del 16 ottobre 2014 (posizione di credito n. 2 del precetto esecutivo, doc. E) il reclamante non ha speso una parola. Non occorre quindi entrare in materia su questo punto (sopra consid. 1.2).

                                   9.   A mente del reclamante le ripetibili di fr. 12'000.– stabilite dal Pretore sono sproporzionate rispetto al dispendio di tempo del convenuto, che si è limitato a presentare delle osservazioni scritte di 5 pagine. A suo giudizio l’art. 11 cpv. 1 e 2 lett. b del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (RTar, RL 178.310) de­v’essere applicato in modo moderato, scegliendo la percentuale del 4% ridotta al 20%, per cui le ripetibili ammontano al massimo a fr. 4'927.–.

                                9.1   Le ripetibili sono fissate secondo la tariffa cantonale (art. 96, 105 cpv. 2 e 106 CPC. Nel Cantone Ticino, giusta l’art. 11 cpv. 1 RTar per le pratiche con un valore determinato o determinabile da fr. 20'000.– sino a fr. 50'000.– le ripetibili sono stabilite tra il 10% e il 20% di esso, fermo restando che secondo l’art. 11 cpv. 2 lett. b RTar nelle procedure speciali civili e di esecuzione e fallimenti le ripetibili sono fissate tra il 20% e il 70% dell’importo calcolato secondo il cpv. 1. Entro questi limiti, le ripetibili sono determinate secondo l’importanza della lite, le sue difficoltà, l’am­­piezza del lavoro e il tempo impiegato dall’avvocato, avuto riguardo dello svolgimento del patrocinio (art. 11 cpv. 5 RTar). In seconda sede, l’autorità giudiziaria superiore deve dar prova di un certo ritegno nel sostituire la propria valutazione a quella del primo giudice circa spese e ripetibili, trattandosi di una questione d’apprezzamento per cui la legge ha riconosciuto al giudice di prima sede un’ampia latitudine (sentenza della CEF 14.2017.29 del 2 giugno 2017, consid. 6.2).

                                9.2   Per una causa sommaria prescritta dalla LEF il cui valore litigioso sia compreso tra fr. 500'000.– e fr. 1'000'000.–, l’art. 11 cpv. 1 e 2 lett. b RTar prevede ripetibili varianti dallo 0.8 al 4.2% del valore medesimo. Dandosi nella fattispecie un valore litigioso di fr. 615'887.25 (doc. E), le ripetibili oscillano tra fr. 4'930.– e fr. 25'870.– arrotondati. A tal riguardo l’indennità di fr. 12'000.– stabilita dal Pretore non è censurabile.

                                9.3   Lo è invece per quanto attiene agli altri criteri stabiliti dall’art. 11 cpv. 5 RTar, riferiti alla difficoltà, all’ampiezza del lavoro e al tempo impiegato dall’avvocato. In prima sede, in effetti, il lavoro del patrocinatore del convenuto si è limitato alla redazione di una richiesta di rinvio dell’udienza (act. III), di un’istanza di proroga del termine per presentare le osservazioni scritte (act. V) e di un allegato di osservazioni di 5 pagine, in una causa che non presentava difficoltà particolari. In assenza di una nota d’onorario agli atti, si può presumere che un avvocato solerte, diligente, conciso e speditivo non avrebbe dedicato a una causa analoga molto più di una giornata lavorativa, pur tenuto conto anche di un paio di colloqui con il cliente e della lettura degli atti. L’indennità assegnata dal Pretore equivale così a una remunerazione oraria di oltre fr. 1'000.–, che appare manifestamente eccessiva, pur considerati l’elevato valore litigioso e i limiti di giudizio della Camera (sopra consid. 9.1). Ritenuto che la difficoltà della causa e l’impegno lavorativo del patrocinatore sono relativamente esigui, si giustifica di far riferimento alla fascia bassa della tariffa e di riformare la decisione impugnata nel senso di ridurre le ripetibili a fr. 6'000.–.

                                10.   In entrambe le sedi la tassa, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2 RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art. 96 CPC, seguono la pressoché totale soccombenza di RE 1 (art. 106 cpv. 1 CPC).

                                11.   Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 615'887.25, raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per questi motivi,

pronuncia:              1.   Il reclamo è parzialmente accolto e di conseguenza il dispositivo n. 2 della decisione impugnata è così riformato:

                                         1.   Le spese processuali di complessivi fr. 700.– sono poste a carico della parte istante, tenuta a rifondere alla parte convenuta fr. 6'000.– per ripetibili.

                                   2.   Le spese processuali di complessivi fr. 1'200.– relative al presente giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico. RE 1 rifonderà ad CO 1 fr. 2'000.– per ripetibili.

                                   3.   Notificazione a:

–    ; –        .  

                                         Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).