Incarto n. 14.2018.168
Lugano 13 novembre 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
composta del giudice:
Jaques, presidente
vicecancelliera:
Villa
statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) nella causa SO.2018.2826 (fallimento senza preventiva esecuzione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 25 maggio 2018 dalla
CO 1
contro
RE 1 (patrocinata dall’avv. PA 1, )
giudicando sul reclamo del 22 ottobre 2018 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa l’11 ottobre 2018 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Con istanza del 25 maggio 2018, la Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento senza preventiva esecuzione della RE 1, facendo valere che la convenuta ha sospeso i suoi pagamenti ed è in mora nei suoi confronti per crediti di complessivi fr. 36'714.40.
B. All’udienza di discussione del 3 ottobre 2018 è comparsa unicamente l’istante, che ha confermato la propria domanda.
C. Statuendo con decisione dell’11 ottobre 2018 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE 1 dal 12 ottobre 2018 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.– per le spese esecutive.
D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 22 ottobre 2018 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, la dichiarazione della nullità del fallimento e la reiezione dell’istanza, asserendo di non avere ricevuto la citazione all’udienza del 3 ottobre 2018. Il 25 ottobre il presidente della Camera ha concesso all’impugnazione effetto sospensivo parziale. Entro il termine impartitole, la controparte non ha presentato osservazioni al reclamo.
Considerando
in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro la quale è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF, cui rinvia l’art. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).
Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 e 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 22 ottobre 2018 contro la sentenza notificata alla RE 1 il 19 ottobre, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.
2. Nel reclamo la RE 1 lamenta che la citazione all’udienza del 3 ottobre 2018 inviatale per raccomandata non le è pervenuta e di avere appreso della pronuncia del suo fallimento soltanto dopo essere stato contattato dall’Ufficio dei fallimenti di Lugano per il suo interrogatorio, la relativa decisione essendo giunta all’ufficiale postale di __________ e non a quello di __________, luogo in cui essa ha la sede e il recapito postale. Chiede pertanto di dichiarare nulla la sentenza impugnata e di respingere l’istanza, allegando di vantare crediti per circa fr. 225'000.–.
3. La notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è fatta mediante invio postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta (art. 138 cpv. 1 CPC). Dandosi un invio postale raccomandato non ritirato, la notificazione si considera avvenuta il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che il destinatario dovesse aspettarsi una notificazione (art. 138 cpv. 3 lett. a CPC). Tale finzione presuppone quindi che la parte sia già a conoscenza dell’esistenza di una procedura giudiziaria in corso a suo carico (DTF 138 III 227 consid. 3.1; 130 III 399 consid. 1.2.3).
3.1 In materia di fallimento, il Tribunale federale ha avuto modo di precisare che l’escusso a cui è pervenuta la comminatoria di fallimento non deve necessariamente aspettarsi la citazione all’udienza fallimentare. Secondo l’Alta Corte con la domanda di fallimento si apre difatti una nuova procedura e la comminatoria, siccome precede tale atto, non fonda alcuna relazione procedurale davanti al giudice. La finzione dell’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC, quindi, non si applica alla citazione all’udienza di fallimento per il solo fatto che l’escusso ha ricevuto la comminatoria di fallimento. Se l’escusso non ritira la citazione, il giudice deve rinnovarne la notificazione (DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi; sentenze della CEF 14.2015.19 del 3 marzo 2015 consid. 3.1, 14.2014.226 del 30 gennaio 2015, consid. 3.1; 14.2014.205 dell’11 febbraio 2015, consid. 4.1).
3.2 Nel caso concreto, la citazione all’udienza fallimentare destinata alla reclamante non è stata ritirata ed è stata rispedita al mittente, che gliel’ha rinviata per posta semplice (v. busta con la citazione nell’incarto della Pretura). E, come visto, dal semplice fatto che l’escussa ha ricevuto la comminatoria di fallimento non si può presumere ch’essa dovesse aspettarsi tale citazione. D’altronde, non vi sono nell’incarto pretorile – né l’istante ne allega – indizi di circostanze successive all’inoltro della domanda di fallimento, da cui si potrebbe dedurre che l’escussa ne ha avuto conoscenza prima dell’udienza del 3 ottobre 2018. Non vi figura in particolare l’invito a ritirare la citazione. Di modo che la sua notifica va considerata non avvenuta. Venendo a mancare un’esigenza formale dell’apertura del fallimento (art. 168 LEF), tesa a garantire all’escusso il diritto di essere sentito e in particolare di addurre fatti propri a determinare la reiezione della domanda di fallimento (art. 172 LEF), la decisione impugnata va annullata e gli atti retrocessi al primo giudice per nuovo giudizio sull’istanza, previa valida citazione delle parti a una nuova udienza. Non essendo infatti la causa matura per il giudizio, la Camera non può entrare nel merito come chiede la reclamante nelle conclusioni (art. 327 cpv. 3 CPC).
4. Dato che la necessità del reclamo non può essere ritenuta causata da una delle parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare la tassa di giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC). Non si giustifica per contro di riconoscere alla reclamante un’indennità per ripetibili, siccome l’art. 107 cpv. 2 CPC consente di porre a carico dello Stato, per motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla definizione, cfr. art. 95 cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (sentenza della CEF 14.2012.23 del 5 marzo 2012 consid. 5) né di porne una a carico dell’istante (sentenza della CEF 14.2017.197 del 15 dicembre 2017 consid. 6.1). Quanto alle spese di prima sede, esse sono annullate con la sentenza impugnata e il Pretore statuirà al riguardo un’altra volta con il nuovo giudizio.
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Il reclamo è parzialmente accolto e di conseguenza la decisione impugnata è dichiarata nulla e l’incarto è retrocesso alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
2. Non si riscuote la tassa di giustizia per il presente giudizio né si assegnano ripetibili. Nella misura in cui non sia possibile una compensazione, l’anticipo di fr. 150.– versato dalla RE 1 le è restituito.
3. Notificazione a:
– ; – ; – Ufficio di esecuzione, Lugano; – Ufficio dei fallimenti, Lugano; – Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca; – Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).