Incarto n. 14.2012.72
Lugano 6 giugno 2012 B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimento promossa con istanza 17 gennaio 2012 da
CO 1
contro
RE 1 patrocinata dall’avv. PA 1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con sentenza 3 maggio 2012 (SO.2012.226) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da venerdì 4 maggio 2012 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo
18 maggio 2012 ne postula l’annullamento;
rilevato che all’istante non è stato intimato il reclamo, il suo credito essendo
stato saldato;
preso atto che con decreto presidenziale 21/22 maggio 2012 al reclamo
è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano la CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 1'205.70 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di discussione del 18 aprile 2012 nessuno è comparso.
C. Con decisione 3 maggio 2012 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da venerdì 4 maggio 2012 alle ore 10.00.
D. Con il reclamo RE 1 asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante, producendo una ricevuta del 4 maggio 2012 dell’Ufficio esecuzione di Lugano relativa al versamento di fr. 1'490.65 a saldo dell’esecuzione n. __________ promossa dalla CO 1 (doc. F). La reclamante sostiene di avere saldato ulteriori esecuzioni, presentando sei ricevute sempre dell’Ufficio esecuzione di Lugano (doc. F). Per quel che riguarda la sua solvibilità l’escussa spiega che delle cinque altre procedure esecutive, indicate nel suo estratto, per due è stata interposta opposizione. In merito agli altri tre precetti esecutivi rileva che queste procedure sono state promosse dalla creditrice __________, poi ripresa da __________, per lo stesso credito (doc. B e C). Di questi tre precetti esecutivi, due, ossia i n. __________ e __________, sono stati lasciati scadere dalla creditrice, la quale ha poi promosso il 5 dicembre 2011 la procedura esecutiva n. __________, la quale potrebbe essere proseguita, essendo stata rigettata l’opposizione con sentenza del 21 febbraio 2012 (doc. D). La reclamante asserisce di avere cercato di contattare la creditrice __________ allo scopo di trovare un accordo (doc. L). Non avendo ancora ottenuto una risposta la reclamante SA spiega che il suo amministratore unico, persona solvibile e in grado di far fronte alla pretesa di __________ in un lasso di tempo ragionevole, ha redatto una garanzia personale di pagamento del debito, producendo un documento firmato da __________, in cui quest’ultimo si dichiara debitore solidale della convenuta nei confronti di __________ e afferma di volere provvedere personalmente al pagamento del predetto credito con versamenti rateali nel corso dei prossimi sei mesi (doc. M).
Considerando
in diritto:
1.a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b) La reclamante ha prodotto una ricevuta del 4 maggio 2012 dell’Ufficio esecuzione di Lugano relativa al pagamento a saldo dell’esecuzione in oggetto promossa dall’istante – che secondo le informazioni ricevute dal predetto ufficio è stato effettuato alle ore 11.22 e pertanto dopo la dichiarazione di fallimento pronunciata per il 4 maggio 2012 alle ore 10.00 –, per cui avendo provato di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante posteriormente alla dichiarazione di fallimento, il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF risulta adempiuto.
Per quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto dell’UE di Lugano al 16 maggio 2012 emerge che nei confronti della reclamante sono pendenti 16 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 75'854.45. Contro due di queste esecuzioni è stata interposta opposizione, per cui i relativi crediti non possono essere ritenuti accertati. Dall’estratto risultano poi tre altre esecuzioni promosse per lo stesso importo dapprima nel 2006 da __________, poi con una seconda procedura nel 2007 da __________, che nel frattempo aveva ripreso la __________, e infine di nuovo il 5 dicembre 2011 sempre da __________. In questa esecuzione, promossa per fr. 26'598.05, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con decisione del 21 febbraio 2012 ha rigettato l’opposizione, per cui la creditrice potrebbe chiederne il proseguimento. Orbene con scritto dell’11 maggio 2012 la reclamante, tramite il suo precedente patrocinatore, ha chiesto a __________ una riduzione del debito. Con scritto del 18 maggio 2012 l’amministratore unico della reclamante, __________, ha affermato di avere provveduto personalmente a saldare quasi tutte le esecuzioni a carico dell’escussa. Egli si è inoltre dichiarato debitore solidale nei confronti di __________ e ha affermato di volere provvedere personalmente a pagare il debito con pagamenti rateali nel corso dei prossimi 6 mesi (doc. M). Per quel che riguarda le rimanenti sei esecuzioni, dal citato estratto emerge che sono state pagate durante il 2011 rispettivamente nel corso dei primi mesi di quest’anno. Orbene il fatto che la reclamante rispettivamente il suo amministratore unico abbiano provveduto a saldare le predette esecuzioni e che con la sua dichiarazione scritta quest’ultimo si è dichiarato debitore solidale per l’unica esecuzione ancora aperta e disposto a saldarla personalmente portano a ritenere che la situazione finanziaria della convenuta non sta peggiorando e che sussiste la seria volontà di saldare anche il rimanente debito nei confronti di __________. Il fatto poi che a carico della reclamante non risultano attestati di carenza di beni, lascia ritenere che le sue difficoltà di pagamento sono solo di natura transitoria rispettivamente che si tratta di una mancanza di liquidità a breve (cfr. SJZ 99 (2003) n. 12 pag. 308). A questo punto va poi osservato che secondo giurisprudenza e dottrina non si possono imporre esigenze troppo severe alla verosimiglianza della solvibilità. La ratio legis dell’art. 174 LEF è infatti quella di evitare il fallimento quando la debitrice sembra capace di sopravvivere economicamente e la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (cfr. anche sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11.8.2011, consid. 2 con rif.). Nel caso che ci occupa si può affermare che la capacità di pagamento della reclamante appare più probabile che la sua incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua situazione finanziaria può essere ritenuta favorevole. Le precedenti considerazioni portano a concludere che il presupposto della solvibilità può essere considerato reso sufficientemente verosimile.
Risultando adempiuti i requisiti di cui all’174 cpv. 2 LEF, il fallimento di AP 1 va annullato.
2. Il reclamo va pertanto accolto.
La tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).
Le spese dell’Ufficio fallimenti sono pure poste a carico della reclamante.
Alla controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I. Il reclamo è accolto.
“1. La dichiarazione di fallimento 4 maggio 2012 pronunciata dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5 (inc. SO.2012.226), nei confronti di RE 1, __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di RE 1.
3. Le spese dell’Ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico di RE 1.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a
carico di RE 1.
III. Notificazione:
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- Ufficio esecuzione di Lugano, Lugano
- Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello
- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano
- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).