Incarto n. 14.2011.97
Lugano 27 luglio 2011 CJ/fp/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretario:
Jaques
statuendo nella causa di riconoscimento in Svizzera di un fallimento estero promossa con istanza 8 giugno 2011 da
CO 1 patrocinata dall’ PA 2
ed ora sulla decisione supercautelare 15 giugno 2011, con cui il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha ordinato all’Ufficio fallimenti di Lugano di procedere ad una serie di provvedimenti conservativi nei confronti di
RE 1 patrocinata dall’ PA 1
decisione avversata da RE 1, che con reclamo 27 giugno 2011 chiede l’annullamento della decisione impugnata e la restituzione dei titoli azionari della società italiana D__________ presi in custodia dall’ufficio fallimenti;
viste le osservazioni 18 luglio 2011 dell’CO 1;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa;
ritenuto in fatto e considerato in diritto
che con istanza 8 giugno 2011, CO 1, nella persona del suo curatore dott. __________, ha chiesto alla Pretura di Lugano di riconoscere in Svizzera la sentenza n. 15/11 pronunciata dal Tribunale di __________ (I) il 13 gennaio 2011, cui è stato decretato il fallimento della società I__________ SpA, __________;
che l’istante ha inoltre chiesto l’adozione di provvedimenti conservativi ai sensi dell’art. 168 LDIP;
che con decisione 15 giugno 2011, il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto, in via supercautelare, l’istanza di provvedimenti conservativi, nei seguenti termini:
1.1 È ordinato all’Ufficio fallimenti di procedere immediatamente a:
– prendere in custodia ai sensi dell’art. 98 LEF eventuali titoli azionari della società italiana D__________ Spa, in possesso della società RE 1, __________;
– intimare a RE 1, __________, il divieto di spossessarsi, vendere, impegnare, gravare o in qualsiasi modo alienare le seguenti partecipazioni a lei intestate:
• la quota del 70% del capitale sociale di N__________ S.r.l., __________;
• l’intero capitale sociale di M__________ S.r.l., __________
con la comminatoria dell’art. 292 CP;
1.2 È ordinato all’Ufficio fallimenti di Lugano di procedere immediatamente a:
– intimare a RE 1, __________, ai sensi dell’art. 99 LEF, che d’ora innanzi fino a concorrenza dell’importo di fr. 2'482'115,30 (pari a € 2'029'364,16 al cambio odierno di 1,2231), non potrà fare alcun pagamento valido del debito nei confronti di __________o P__________, __________, se non all’Ufficio fallimenti di Lugano
con la comminatoria dell’art. 292 CP;
che con reclamo del 27 giugno 2011, RE 1 ha contestato tale decisione, rimproverando al Pretore di avere ritenuto adempiute le condizioni per il riconoscimento del fallimento italiano, mentre l’esistenza di beni della fallita in Ticino non sarebbe stata resa verosimile, dal momento che le azioni che I__________ SpA ha venduto alla reclamante sarebbero incontestabilmente di proprietà di quest’ultima e non vi sarebbe traccia di alcuna azione revocatoria riferita ai titoli in questione;
che la reclamante considera inoltre che l’istante non avrebbe dimostrato che la sentenza fallimentare italiana è esecutiva;
che premesso che tanto l’istanza di riconoscimento del fallimento estero quanto il reclamo siano successivi all'entrata in vigore del Codice di diritto processuale svizzero (CPC: RS 272) – stabilita al 1° gennaio 2011 – la procedura in entrambi i gradi di giurisdizione risulta retta dal nuovo diritto (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC);
che nel Canton Ticino, la competenza per giudicare i reclami in materia di riconoscimento di decreti stranieri di fallimento e di concordato (art. 166 e seguenti LDIP) spetta alla Camera di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 2 LOG);
che il riconoscimento, la dichiarazione di esecutività e l’esecuzione di decisioni straniere sono regolati dagli art. 335 segg. CPC, eccetto che un trattato internazionale o la LDIP dispongano altrimenti (art. 335 cpv. 3 CPC);
che salvo disposizioni contrarie degli art. 166 segg. LDIP, la procedura di riconoscimento di un fallimento estero è quindi disciplinata dagli art. 338 segg. CPC;
che per l’art. 168 LDIP, proposta l’istanza di riconoscimento del decreto straniero di fallimento, il tribunale può, su richiesta dell’istante, ordinare i provvedimenti conservativi di cui agli art. 162 a 165 e 170 LEF;
che il giudice decide in procedura sommaria (art. 339 cpv. 2 CPC) e può, se necessario, ordinare i provvedimenti conservativi enumerati all’art. 168 LDIP anche senza sentire preventivamente la controparte (art. 340 CPC);
che stante l’improponibilità dell’appello contro le decisioni del giudice dell’esecuzione (art. 309 lett. a CPC), esse possono essere impugnate unicamente con reclamo (art. 319 lett. a CPC);
che sebbene il testo degli art. 308 e 319 CPC non lo preveda, la dottrina, sulla base del Messaggio del Consiglio federale (FF 2006, 6729 ad art. 261), ritiene che le decisioni supercautelari giusta l’art. 265 CPC non sottostanno a impugnazione in quanto tali, se non direttamente al Tribunale federale (Sprecher, Basler Kommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 33 ad art. 253; Huber, in Sutter-Somm et al., Kommentar zur ZPO, Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, n. 20 ad art. 265), ciò che vale anche per le decisioni supercautelari decretate dal giudice dell’esecuzione in virtù dell’art. 340 CPC (D. Staehelin, in Sutter-Somm et al., Kommentar zur ZPO, Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, n. 13 ad art. 340);
che si considera infatti che la controparte può esprimersi in occasione dell’udienza che il giudice deve indire “quanto prima” già con la decisione supercautelare oppure entro il termine da esso impartito nella stessa decisione (art. 265 cpv. 2 CPC), ovvero in un lasso di tempo che dovrebbe essere più breve del termine di ricorso (Huber, op. cit., n. 21 ad art. 265);
che nel caso in esame, la prima giudice non si è invero conformata all’esigenza posta all’art. 265 cpv. 2 CPC – applicabile per analogia ai provvedimenti di cui all’art. 340 CPC (D. Staehelin, op. cit., n. 11 ad art. 340; Droese, Basler Kommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 11 ad art. 340; Kofmel-Ehrenzeller, Kurzkommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 7 ad art. 340) – ma ha comunque citato le parti, con decisione separata del 24 giugno 2011, ad un’udienza fissata in un primo tempo per il 7 luglio 2011 (con la precisazione che __________ è membro del consiglio d’amministrazione di RE 1);
che il successivo rinvio dell’udienza al 30 agosto 2011 non è contestato dalla reclamante;
che in queste condizioni il reclamo appare irricevibile, RE 1 essendo rinviata a far valere le proprie ragioni in occasione dell’udienza 30 agosto 2011, al termine della quale la prima giudice dovrà decidere se confermare, modificare o revocare la decisione impugnata, a meno che statuisca immediatamente sul merito (cfr. art. 268 cpv. 2 CPC);
che a scanso di equivoci occorre precisare che, contrariamente a quanto affermato dalla reclamante, la prima giudice non si è ancora pronunciata sul riconoscimento del fallimento di CO 1;
che nell’ambito dell’adozione di provvedimenti conservativi ex art. 168 LDIP, il giudice deve limitarsi ad esaminare sommariamente se il decreto di fallimento straniero possa essere riconosciuto in Svizzera e se le misure conservative siano indispensabili per mantenere integro l’assetto patrimoniale in Svizzera del debitore fallito all’estero, ponderando gli interessi contrastanti del debitore, dei creditori e dei terzi (cfr. CEF 12 febbraio 2010, inc. 14.10.10, RtiD II-2010 742 segg. n. 78c, cons. 4.1);
che la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili relative alla presente procedura sono a carico dell’istante (art. 106 cpv. 1 CPC; cfr. Kaufmann-Kohler/Rigozzi, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 19 ad art. 167 LDIP, con rif.);
che non essendo applicabile l’art. 56 LEF nella procedura di riconoscimento di decisioni fallimentari estere (Marchand, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 13 ad art. 56), la presente decisione può essere intimata anche durante le ferie estive (art. 145 cpv. 2 lett. b CPC);
richiamati gli art. 168 LDIP; 106, 145, 265, 319, 340 CPC, 14 LTG;
decreta:
1. Il reclamo è irricevibile.
2. La tassa di giustizia e le spese processuali per questa decisione, di complessivi fr. 1’000.--, sono poste a carico della reclamante, che rifonderà fr. 1’000.-all’CO 1 a titolo di ripetibili.
3.Intimazione a:
– avv. PA 1, __________;
– avv. PA 2, __________.
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
Il presidente Il segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 cpv. 2 lett. a. LTF), con la limitazione di cui all' art. 98 LTF.