Incarto n. 14.2011.52
Lugano 31 marzo 2011 FP/sl/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimento cambiario dipendente da istanza 19 gennaio 2011 presentata da
CO 1,
patrocinato dall’avv. PA 1
contro
RE 1__________
patrocinato dall’avv. PA 2
sulla quale istanza il Pretore __________, con sentenza del 17 marzo 2011 (SO.2011.205) ha così deciso:
“1. E’ pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da venerdì, 18 marzo 2011 alle ore 10.00.
2. Sono ordinate le comunicazioni e le pubblicazioni di rito.
3. La tassa di giustizia di fr. 80.--, già anticipata, e le spese, pure già anticipate dall’istante, nella misura di un acconto di fr. 920.- sono a carico della massa fallimentare.
4. omissis.”
Sentenza impugnata dal convenuto, che con reclamo del 30 marzo 2011 postula – previa concessione dell’effetto sospensivo al gravame – l’annullamento della dichiarazione di fallimento, protestate spese e ripetibili;
esaminati gli atti,
ritenuto in fatto e considerato in diritto:
che con sentenza del 17 marzo 2011 il Pretore __________, in accoglimento dell’istanza presentata il 19 gennaio 2011 da CO 1, ha pronunciato il fallimento nei confronti di RE 1 a far tempo da venerdì 18 marzo 2011 ore 10.00;
che il fallimento è stato pronunciato sulla base del precetto esecutivo cambiario n. __________ dell’Ufficio di esecuzione __________, notificato all’escusso in data 18 novembre 2010 - al quale questi ha interposto opposizione- per l’incasso della somma di fr. 133'449.00 dovuta per due cambiali del 7 luglio 2007 di euro 50'000.- cadauna, e della decisione 21 dicembre 2010 con la quale il Pretore __________, non ha ammesso l’opposizione interposta dal debitore al citato precetto esecutivo;
che contro il decreto di fallimento RE 1 insorge con reclamo del 30 marzo 2011, asserendo che contro il precetto esecutivo in rassegna egli aveva interposto opposizione, che malgrado la citazione all’udienza in Pretura ai sensi dell’art. 181 LEF egli non si è presentato, non avendo ritirato la citazione in posta, e che con sentenza del 21 dicembre 2010 il Pretore ha quindi dichiarato che l’opposizione al citato precetto esecutivo (esecuzione in via cambiaria) non era ammessa, commettendo però un grave errore nella trattazione della procedura cambiaria;
che il debitore della cambiale – assevera l’insorgente – è ad ogni evidenza la __________ SA, ritenuto che la firma su tale documento è stata da lui apposta quale rappresentante di quella società, di cui è amministratore unico, ciò che fa desumere che il Pretore sia incorso in un errore che avrebbe dovuto rilevare d’ufficio;
che per ovviare a questa situazione - sempre stando al reclamo - in data 30 marzo 2011 egli ha perciò avviato una procedura di accertamento di inesistenza del debito ex art. 85a LEF con richiesta di provvedimenti cautelari d’urgenza (sospensione dell’esecuzione), non avendo egli per contro proceduto ad inoltrare azione di inesistenza di debito ex art. 83 LEF;
che, ciò posto, l’insorgente chiede anzitutto la concessione dell’effetto sospensivo al rimedio, data per l’appunto la presentazione dell’azione ex art. 85a LEF, la quale potrebbe sospendere provvisoriamente la procedura esecutiva (in via cautelare), o annullarla nel merito, rendendo quindi di fatto inefficace il fallimento pronunciato nei suoi confronti, di cui egli postula in ogni modo l’annullamento;
che il reclamo non è stato intimato alla controparte per osservazioni;
che secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il CPC, ovvero secondo gli art. 319 segg. del Codice di diritto processuale civile svizzero (Codice di procedura civile, CPC) entrato in vigore dal 1° gennaio 2011;
che questo rimedio è però escluso, per volontà del legislatore, in materia cambiaria, ove il giudizio che decreta (o rifiuta) il fallimento ex art. 189 cpv. 1 LEF a seguito della mancata opposizione al precetto esecutivo in via cambiaria, rispettivamente a seguito della mancata ammissione dell’opposizione allo stesso precetto esecutivo (art. 188 cpv. 1 LEF), non è impugnabile in via di ricorso (ora reclamo) all’autorità giudiziaria superiore secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF;
che l’art. 189 cpv. 2 LEF dichiara applicabili alla decisione in tema di fallimento cambiario gli art. 169, 170, 172 numero 3, 173a, 175 e 176 LEF, ma non l’art. 174 cpv. 1 LEF (mezzo di impugnazione contro la dichiarazione di fallimento ordinario) e questo nonostante l’entrata in vigore con il 1° gennaio 2011 del citato CPC;
che tale silenzio – come peraltro nel diritto previgente (CEF sentenza del 25 marzo 2009, inc. n. 14.2009.25) - è da considerare qualificato, ossia indiscutibilmente voluto e mantenuto dal legislatore, nel chiaro intento di escludere il rimedio del reclamo ex art. 319 segg. CPC contro il fallimento cambiario (BSK SchKG II, 2a edizione, bauer, n. 21 ad art. 189; amonn/walther, Grundriss des Schuldbetreibungs – und Konkursrechts, 8a edizione, § 37, n. 42);
che potendo il debitore fare capo al reclamo contro la decisione sull’opposizione al precetto esecutivo in via cambiaria (art. 185 LEF), al legislatore è parso opportuno prescindere da ulteriori rimedi di diritto in sede cantonale, facendo sì che, una volta emanato, il relativo decreto di fallimento diventi definitivo (BSK SchKG II, 2a ed., bauer, n. 22 ad art. 189) ed impugnabile, perciò, solo con ricorso al Tribunale federale (sui rimedi che entrano in considerazione, cfr. bauer, op. cit. n. 24 ad art. 189; amonn/wAlther, op. cit. loc. cit);
che la volontà del legislatore di escludere il reclamo contro una decisione di fallimento cambiario risulta del resto indirettamente anche dall’art. 194 cpv. 1 LEF riferito alla dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione, che richiama, tra l’altro, anche l’art. 174 LEF (bauer, op. cit. n. 8 ad art. 194), a differenza, come visto dell’art. 189 cpv. 2 LEF, silente al riguardo;
che ne discende pertanto l’inammissibilità del rimedio, il che rende priva di oggetto la richiesta di concessione dell’effetto sospensivo al gravame:
che gli oneri processuali relativi al presente giudizio, dovrebbero seguire la soccombenza del reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC);
che data la particolarità del caso e per economia di giudizio e non da ultimo non potendosi escludere che l’inoltro del reclamo potrebbe essere stato anche dettato dall’errata indicazione dei rimedi di diritto in calce alla sentenza impugnata, si prescinde dal prelevare spese processuali;
per questi motivi,
pronuncia:
1. Il reclamo è inammissibile.
2. Intimazione a.
- PA 2;
- PA 1.
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Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).