Incarto n. 14.2009.7
Lugano 27 aprile 2009 EC/fp/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sull’istanza di autofallimento ai sensi dell’art. 191 LEF presentata il 24 dicembre 2008 da
AP 1 (patrocinato dallo PA 1 )
sulla quale istanza il Pretore __________ con sentenza 21 gennaio 2009 ha così deciso:
“1. L’istanza 24 dicembre 2008 è respinta.
2. Le spese e la tassa di giudizio per complessivi fr. 100.-- sono poste a carico dell’istante.
3. omissis.”
Sentenza dedotta in appello da AP 1 che con atto 2 febbraio 2009 postula l’accoglimento dell’istanza e la concessione dell’assistenza giudiziaria;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A.Con istanza 24 dicembre 2008 AP 1 ha chiesto l’autofallimento. Egli ha argomentato di essere stato condannato a versare a __________ l’importo di fr. 185'092.-- con interessi al 5% dal 30 aprile 2005. Oltre a ciò egli dovrebbe accollarsi complessivi fr. 26'440.-- per tasse, spese e ripetibili. L’appellante lavorerebbe quale consulente assicurativo percependo uno stipendio variabile costituito in larga misura da provvigioni, che per il 2007, come accertato in sede fiscale, è stato di fr. 58'000.--. La moglie invece svolgerebbe lavori di pulizia a tempo parziale, percependo anch’essa uno stipendio variabile, che per il 2007 è stato di complessivi fr. 18'561.--. Per il 2008 i salari della coppia corrisponderebbero circa a quelli del 2007 (doc. H1-H11, I1-I9, L1-L9). Avendo a carico due figlie, una di 16 anni e l’altra di 24 anni, quest’ultima agli studi fuori Cantone, il reddito di fr. 6'410.90 non basterebbe per coprire le spese mensili della famiglia. L’istante quindi non potrebbe pagare a __________ quanto dovutogli se non vivendo per decenni con il solo minimo vitale: in concreto sarebbero dunque adempiuti i presupposti per pronunciare il suo fallimento conformemente all’art. 191 LEF.
AP 1 ha prodotto la sentenza 27 settembre 2007 con la quale il Pretore __________ lo ha condannato a versare a __________ fr. 185'092.-- oltre interessi al 5% dal 30 aprile 2005, fr. 13'000.-- a titolo di ripetibili oltre a fr. 6'440.-- per spese e tassa di giudizio (doc. A), la sentenza con la quale la seconda Camera civile del Tribunale di appello ha respinto il suo appello contro il pronunciato di prima sede condannandolo al pagamento degli oneri processuali e di fr. 6'000.-- per ripetibili della sede d’appello (doc. B) e un estratto delle esecuzioni al 9 dicembre 2008 dal quale emerge che egli non ha precetti esecutivi in corso né attestati di carenza beni (doc. C).
B. All’udienza del 14 gennaio 2009 AP 1 si è riconfermato nell’istanza.
C. Con sentenza 21 gennaio 2009 il Pretore __________ ha respinto l’istanza di autofallimento, sostenendo che, a prescindere dalla circostanza che l’istante non avrebbe tentato di raggiungere un accordo con il suo unico creditore, il fatto che l’istanza sia stata presentata prima che il creditore abbia chiesto il pagamento del dovuto, sarebbe sintomatico delle finalità della richiesta volta a portare vantaggi al solo debitore. A mente del primo giudice in base ai criteri applicati dagli uffici di esecuzione nell’ambito del pignoramento del salario, all’istante verrebbe computato un fabbisogno mensile di circa fr. 4'889.30 e quindi, a fronte di entrate del nucleo famigliare di fr. 6'775.70, gli verrebbero pignorati fr. 1'886.-mensili, che consentirebbero di saldare il debito di circa fr. 200'000.-- grossomodo nell’arco nove anni. L’eccedenza mensile pignorabile dovrebbe consentire all’istante di formulare una ragionevole proposta al creditore per l’appianamento bonale del debito, ciò che non risulta essere stato fatto. Costituendo la pronuncia del fallimento volontario l’”ultima ratio”, la stessa in concreto non potrebbe avvenire.
D. Con atto d’appello 2 febbraio 2009 AP 1 ha chiesto l’accoglimento dell’istanza di autofallimento e la concessione dall’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dello __________ PA 1, atteso che egli non sarebbe in grado di far fronte agli oneri derivanti dalla procedura.
A mente dell’appellante determinante per la concessione dell’autofallimento è lo stato di insolvenza del debitore e non l’esistenza di esecuzioni o attestati di carenza beni. L’istanza di fallimento costituirebbe abuso di diritto e dovrebbe pertanto essere respinta solo se essa è rivolta esclusivamente al danneggiamento dei creditori. Nel caso di specie scopo della domanda è quello di permettere all’appellante di riprendersi economicamente e, soprattutto, di permettergli una vita dignitosa, ritenuto che un pignoramento di salario non si limiterebbe ad un periodo ragionevole.
Considerato
In diritto:
1. La dichiarazione di fallimento su richiesta del debitore (art. 191 LEF) è impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF.
Solo il debitore può ricorrere contro la decisione che respinge la sua istanza di autofallimento (art. 174 e 194 LEF), i creditori non sono parte nella procedura (Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Basilea/Ginevra/Monaco, 2005, n. 15 ad art. 191; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 38 n. 29 p. 307).
1.1. Secondo l’art. 174 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1 LEF).
1.2. Al di fuori di questa fattispecie, vale la regola secondo cui, in sede d’appello, è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni, così come previsto dai combinati art. 321 cpv. 1 lett. b CPC e 25 LALEF.
2. In virtù dell’art. 191 LEF il debitore può chiedere egli stesso la dichiarazione del suo fallimento facendo nota al giudice la propria insolvenza. Se non sussistono possibilità di appuramento bonale dei debiti secondo gli art. 333 ss. LEF, il giudice dichiara il fallimento.
Ogni debitore ha il diritto di chiedere l’autofallimento, anche se non soggiace all’esecuzione in via di fallimento. Ogni debitore deve infatti avere la possibilità di sanare complessivamente la sua situazione finanziaria. Nella prassi sono in particolare i debitori che non soggiacciono al fallimento che ne fanno richiesta. L’autofallimento offre effettivamente al debitore importanti facilitazioni, che si avvicinano ad un risanamento. Vengono infatti a cadere pignoramenti (anche pignoramenti di salario). Inoltre questo istituto procura al debitore immediatamente la necessaria tranquillità per riprendersi finanziariamente. Infatti, già dopo l’apertura del fallimento egli può disporre liberamente del suo salario corrente (ossia dei versamenti che sono divenuti esigibili dopo l’apertura del fallimento). Inoltre, il debitore può venire nuovamente escusso solo dopo il suo ritorno a miglior fortuna (art. 265 ss. LEF; Amonn/Walther, op. cit. § 38 n. 22-23 p. 306).
3. Il debitore deve non solo affermare, bensì anche rendere verosimile il suo stato di insolvenza (Cometta, op. cit., n. 5 e rif. ivi ad art. 191). Egli deve permettere al giudice di valutare, secondo un esame di semplice verosimiglianza, se - a causa di una mancanza di mezzi finanziari non limitata nel tempo e avente la sua origine in introiti e/o patrimonio insufficienti - si trovi nell’impossibilità di pagare i suoi debiti già esigibili (Cometta, op. cit., n. 5 e 6 ad art. 191). Lo stato di insolvenza si realizza anche quando il debitore, sebbene già sovraindebitato, dispone ancora di liquidità sufficiente per regolare determinati debiti ma non tutti: in questa ipotesi la richiesta è giustificata dal rispetto del principio della par condicio creditorum (Cometta, op. cit., n. 6 ad art. 191).
4. Affinché il fallimento possa venire pronunciato in seguito ad una dichiarazione d’insolvibilità presentata al giudice, deve essere adempiuta una condizione positiva (lo stato d’insolvibilità) e simultaneamente non deve essere adempiuta alcuna delle seguenti condizioni negative, ossia:
- la possibilità di appuramento bonale dei debiti ai sensi degli art. 333 ss. LEF (solo nel caso di debitori non soggetti all’esecuzione in via di fallimento);
- la sospensione della decisione di fallimento in seguito a moratoria concordataria o moratoria straordinaria ai sensi dell’art. 173a LEF;
- una procedura di fallimento già in corso (art. 206 cpv. 3 LEF);
- una procedura di determinazione di ritorno a miglior fortuna in corso (art. 265b LEF);
- un abuso di diritto manifesto secondo l’art. 2 cpv. 2 CC (Cometta, op. cit. n. 4 ad art. 191 LEF).
5. Il cpv. 2 dell’art. 191 LEF indica espressamente che il fallimento può essere dichiarato solo se non sussiste alcuna possibilità di appuramento bonale dei debiti secondo gli art. 333 ss. LEF.
Vi è possibilità di un appuramento bonale dei debiti quando il rapporto tra beni propri e debiti nei confronti di terzi permette di intraprendere delle trattative ragionevoli tendenti al soddisfacimento parziale del creditore con i mezzi propri ancora a disposizione (Brunner, Basler Kommentar, n. 19 ad 191).
6. Vi è manifesto abuso di diritto quando il debitore, tramite la dichiarazione di insolvenza, tenta di evitare di dover far fronte al pagamento a favore di un unico creditore (Brunner, op. cit., n. 16 ad 191, con riferimento a BlSchK 1996, p. 179 ss.) o cerca unicamente di liberarsi da un pignoramento di salario a favore di un solo creditore (Cometta, op. cit., n. 11 ad art. 191, con riferimento a BlSchK 1996, p. 179 ss.), allorquando il salario dell’istante gli permetterebbe di rimborsare questo creditore con degli acconti in un lasso di tempo ragionevole (BlSchK 1996 p. 179 ss. e Gilliéron, Commentarie de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la fallite, Vol. III, Losanna 2001, n. 30 ad art. 131).
7. A dimostrazione della sua insolvibilità AP 1 ha prodotto diversi documenti, tra cui il calcolo dell’imponibile per il 2007, dal quale emerge che egli non possiede sostanza eccetto una vettura del valore di fr. 6'000.-- (doc. D), il suo certificato di salario per il 2007 da cui si evince che egli ha percepito un salario netto di fr. 58'370.-- (doc. E), i certificati di salario per il 2007 della moglie dai quali risulta che la consorte ha guadagnato complessivi fr. 18'561.-- netti (doc. F e G). L’istante ha anche presentato varia documentazione attestante le spese che deve sostenere per mantenere la famiglia. Più precisamente ha prodotto la documentazione inerente il contratto di locazione, dalla quale emerge un canone di affitto di fr. 1'660.-- (posteggio compreso) oltre a fr. 3'224.25 annuali per le spese accessorie (doc. M e N), le fatture per l’energia elettrica dal 25.09.2007 al 22.09.2008 AP 1 di complessivi fr. 1'403.75 (doc. O1-O5), la fattura della Cablecom per la TV via cavo di fr. 343.20 annuali (doc. P), la fattura per la tassa di iscrizione 2008 -2009 della figlia __________ all’__________ di __________ di fr. 1'300.-- (doc. Q), la documentazione inerente il contratto di locazione per l’appartamento occupato dalla figlia agli studi a __________, dalla quale risulta un affitto di fr. 960.-- e fr. 1'718.80 annuali per le spese accessorie (doc. R e S), i certificati di assicurazione della cassa malattia della famiglia __________ di fr. 1'137.50 mensili (doc. T1-T4), la documentazione attestante che egli paga all’anno fr. 1'274.-- per l’assicurazione dell’autoveicolo, a lui necessario nell’ambito dei proprio lavoro di assicuratore, e fr. 530.-- per la tassa di circolazione (doc. U e V), la polizza per l’assicurazione responsabilità civile di privati di fr. 121.10 annui (doc. Z). Da tutta questa documentazione emerge che -considerando anche l’importo base mensile dei coniugi __________ di fr. 1'550.-- e gli oneri di fr. 1'000.-- per il mantenimento dei figli (cfr. Tabella CEF 1.1.2001 per il calcolo del minimo d’esistenza, n. II. 1, FUCT 2/2001 pag. 74 ss), tutte spese che devono essere ritenute nella valutazione dello stato di insolvenza- a fronte di entrate per fr. 6'410.-- mensili la famiglia dell’appellante ha uscite di fr. 7’133.--. Essa, una volta fatto fronte alle spese mensili, non ha dunque a disposizione alcunché. Ciò a fronte di due sentenze (doc. A e B), dalle quali risulta che AP 1 deve versare a __________ la ragguardevole cifra di fr. 185'092.-- oltre interessi al 5% dal 30 aprile 2005, fr. 13'000.-- per ripetibili di prima sede, fr. 6'440.-per il rimborso delle spese e della tassa di giudizio della prima sede (doc. A) e fr. 6'000.-- per ripetibili della sede d’appello (doc. B). Sulla base di questi documenti va senz’altro ritenuto che con il salario suo e della moglie, dedotte le spese correnti necessarie per il mantenimento della famiglia - tra le quali non sono nemmeno state conteggiate le spese per le imposte -, AP 1, avendo addirittura uno sbilancio di fr. 723.-- mensili, non sarà mai in grado di sanare la sua situazione finanziaria, per cui può essere concluso che egli si trova in uno stato d’insolvibilità.
D’altro canto, a differenza di quanto ritenuto dal primo giudice, non sussiste nessuna delle menzionate condizioni negative. Infatti in considerazione delle entrate e delle uscite della famiglia di AP 1 in concreto non vi è possibilità di un appuramento bonale dei debiti, atteso che l’istante non ha sostanza o entrate tali da permettergli di intraprendere delle trattative ragionevoli tendenti al soddisfacimento parziale del creditore. Inoltre neppure si può intravedere manifesto abuso di diritto da parte del debitore nel cercare di ottenere la dichiarazione di insolvenza, e ciò anche se egli vuole evitare di dover far fronte ad un pagamento a favore di un unico creditore, atteso che i redditi da lui conseguiti non gli permettono in alcun modo di rimborsare il creditore con degli acconti in un lasso di tempo ragionevole.
In riforma della sentenza pretorile, l’istanza di autofallimento presentata da AP 1può essere accolta e il suo fallimento dichiarato.
8. AP 1 chiede l’ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e la concessione del gratuito patrocinio.
Risulta dalla legge cantonale sul patrocinio d’ufficio e sull’assistenza giudiziaria (Lag, RL 3.1.1.7) che l’assistenza giudiziaria è concessa alle condizioni cumulative seguenti:
– il richiedente è una persona fisica indigente (art. 3);
– la procedura per la persona richiedente presenta probabilità di esito favorevole e una persona ragionevole e di condizioni agiate non rinuncerebbe alla procedura a causa delle spese che questa comporta (art. 14 cpv. 1 a contrario);
– per il gratuito patrocinio vi è necessità oggettiva di patrocinio (art. 14 cpv. 2 a contrario), ossia:
– la persona richiedente non è in grado di procedere con atti propri, o
– la designazione di un patrocinatore è necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi, oppure
– la causa presenta difficoltà particolari.
La necessità oggettiva di un patrocinio è data quando il ricorrente, privo di nozioni giuridiche adeguate, è colpito in modo rilevante dal provvedimento impugnato e le questioni di diritto da risolvere sono complesse.
Nel caso di specie, come meglio precisato al superiore considerando, dai documenti agli atti si evince lo stato di insolvibilità del richiedente: il presupposto dell'indigenza è quindi realizzato. L'appello contro al sentenza 21 gennaio 2009 del Pretore __________ presentava probabilità di esito favorevole, tant'è vero che lo stesso è stato accolto. Infine, vi era necessità oggettiva di patrocinio, poiché la questione a sapere quando siano realizzate le premesse per la concessione dell’autofallimento non è di facile soluzione.
La richiesta di assistenza giudiziaria va pertanto accolta.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 173a, 174, 191, 194, 206 cpv. 3, 265b, 333 ss. LEF; 2 cpv. 2 CC; 3 e 14 Lag
pronuncia:
1. L’appello è accolto.
1.1 Di conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da
giovedì 30 aprile 2009 alle ore 10.00.
2. AP 1 è posto al beneficio del gratuito patrocinio in sede di appello da parte dello __________ PA 1, __________.
3. Per il presente giudizio e per il giudizio di prima sede non si preleva la tassa di giustizia.
4. Intimazione:
- __________ PA 1, __________;
- Ufficio esecuzione e fallimenti di __________;
- Ufficio registro fondiario di __________;
- Ufficio cantonale dei registri, Lugano.
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile
al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione
(art. 72 e segg. LTF)