Incarto n. 14.2008.90
Lugano 24 ottobre 2008/B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo nella causa fallimentare dipendente dall’istanza 20 giugno 2008 presentata da
AO 1
contro
AP 1 patrocinata da PA 1
sulla quale istanza il Pretore __________, con sentenza
8 settembre 2008 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da martedì 9 settembre 2008 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1
che con atto 19 settembre 2008 ne postula in via principale l’annullamento ed
in via subordinata la dichiarazione di nullità rispettivamente la reiezione dell’istanza
di fallimento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 23/24 settembre all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1) per il mancato pagamento di fr. 1'807.05 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio del 27 agosto 2008 la convenuta ha espresso la sua intenzione di saldare il suo debito nei confronti dell’istante.
C. Con sentenza 8 settembre 2008 il Pretore del Distretto di __________, ha dichiarato il fallimento di AP 1AP 1 a far tempo da martedì 9 settembre 2008 alle ore 10.00.
D. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1, chiedendo di dichiarare nulla l’istanza di fallimento per carenza della capacità di stare in lite dell’istante, il predetto atto essendo stato sottoscritto solo da __________, mentre egli dispone unicamente della procura collettiva a due.
L’appellante asserisce inoltre di avere saldato il debito in oggetto e di essere solvibile.
Considerato
In diritto:
1. L’appellante contesta la capacità di stare in lite dell’istante in quanto l’istanza di fallimento è stata sottoscritta da __________, il quale non è avvocato abilitato all’esercizio della libera professione e dispone unicamente della procura collettiva a due.
Orbene, la capacità di una parte di stare in lite e la legittimazione dei suoi rappresentanti al patrocinio, costituiscono un presupposto processuale che il giudice esamina d’ufficio, in ogni stadio di causa (art. 97 n. 4 CPC, applicabile anche nelle procedure previste all’art. 20 LALEF, per il rinvio dell’art. 25 LALEF); quindi anche in sede di appello.
2. In concreto, l’istanza di fallimento in esame è stata firmata in nome e per conto della AO 1 unicamente da Silvio __________ (cfr. istanza).
Pacifico che il firmatario dell’istanza non abbia agito come patrocinatore legale ai sensi dell’art. 64 CPC. D’altro canto dall’estratto del Registro di commercio allegato (doc. 6) si evince che questa persona dispone della procura collettiva a due. Di fronte alla contestazione formulata dalla convenuta in appello, AO 1 non ha presentato osservazioni.
3. Il difetto di un presupposto processuale determina la nullità degli atti del rappresentante indebito e dell’intero procedimento da essi originato (art. 97 n. 4 CPC combinato con l’art. 142 cpv. 1 lett. a CPC). Di conseguenza l’istanza 20 giugno 2008 deve essere dichiarata nulla, così come tutti gli atti processuali che ne sono seguiti, fino e compresa la sentenza 8 settembre 2008.
In via abbondanziale va osservato che il fallimento pronunciato dal primo giudice sarebbe stato pure annullato ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF, ritenuto che l’appellante ha dimostrato con la produzione della ricevuta 18 settembre 2008 di avere saldato, con il versamento di fr. 2'000.--, il suo debito nei confronti dell’istante (doc. 3) ed ha reso verosimile di essere solvibile. Infatti dalla dichiarazione 19 settembre 2008 __________ si evince che a carico dell’appellante non vi sono procedure esecutive in corso, né risultano attestati di carenza di beni (doc. 7).
4. L’appello va accolto.
La tassa di giustizia segue la soccombenza dell’istante in ambo le sedi, mentre non si assegnano indennità d’appello, l’appellante non avendone presentato richiesta (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 20 e 25 LALEF; 97 n. 4, 142 cpv. 1 lett. a CPC; 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF;
pronuncia:
I. L’appello è accolto.
Di conseguenza la sentenza 8 settembreo 2008 del Pretore del __________, è riformata come segue:
“1. L’istanza di fallimento 20 giugno 2008 di AO 1, __________, nei confronti di AP 1, __________, è inammissibile.
Di conseguenza tutti gli atti successivi compresa la dichiarazione di fallimento 8 settembre 2008 pronunciata dal Pretore del __________, inc. EF.__________ nei confronti di AP 1, __________, sono dichiarati nulli.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, resta a carico di AO 1.
3. Le spese dell’Ufficio __________, da anticipare come di rito, restano a carico di AO 1.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di AO 1. Non si assegnano indennità
III. Intimazione: - avv. PA 1, __________;
- AO 1, __________;
- Ufficio __________;
- Ufficio __________;
- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
- Ufficio del Registro fondiario __________;
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).