Incarto n. 14.2008.18
Lugano 29 luglio 2008/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Epiney-Colombo
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza
1. novembre 2007 da
CC 1 composta di: 1. AO 1 2. AO 2 3. AO 3 4. AO 4 tutti patr. dall’ PA 2
contro
AP 1 patr. dall’ PA 1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 28 settembre/1. ottobre 2007 __________;
sulla quale istanza il Pretore del __________ con sentenza 11 febbraio 2008 ha così deciso:
“1. L’istanza è parzialmente accolta.
§ Pertanto l’opposizione interposta dal convenuto al PE n. __________ __________ è rigettata limitatamente all’importo di fr. 106'080.-- oltre interessi
al 5% dal 15 maggio 2006 e spese esecutive.
2. La tassa di giustizia di fr. 500.-- è a carico della parte convenuta, che rifonderà
agli istanti fr. 350.-- a titolo di indennità.”
Sentenza dedotta in appello da AP 1 che con atto 22 febbraio 2008 postula
la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetbili;
lette le osservazioni 30 maggio 2008 della parte appellata;
ritenuto
in fatto
A. In una precedente esecuzione n. __________ del 22 maggio/7 giugno 2006 __________ la CC 1, composta da AO 4, AO 1, AO 3 e AO 2 (in seguito CC 1) aveva già escusso AP 1 per la stessa pretesa di fr. 110'000.-- oltre interessi al 5% dal 15 maggio 2006. L’opposizione interposta dall’escusso in prima istanza era stata rigettata in via provvisoria dal Pretore limitatamente a fr. 103'000.-- oltre interessi al 5% dal 15 maggio 2006. In seguito all’appello presentato da AP 1 questa Camera con sentenza 18 luglio 2007 (inc. 14.2007.2), accertata l’intervenuta prescrizione del credito, aveva riformato la sentenza pretorile, respingendo l’istanza 2/3 novembre 2006 della CC 1.
B. Con l’esecuzione in oggetto n. __________ del 28 settembre/1. ottobre 2007 __________ la CC 1 ha nuovamente escusso AP 1 per l’incasso di fr. 109'000.-- oltre interessi al 5% dal 15 maggio 2006, indicando quale titolo di credito: “Riconoscimento di debito del 5/7 settembre 1973; idem del 17 aprile 1976; idem del 15 agosto 1976; lettera 20 marzo 2006 dell’avv. __________; interessi al 6%.”
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
C. Nella presente procedura la CC 1 fonda
la sua istanza sempre su tre ricevute 5/7 settembre 1975 relative a fr. 40'000.-- (doc. A), 17 aprile 1976 a fr. 23'000.-- (doc. B) e 15 agosto 1976 a fr. 15'000.-- (doc. C), complessivamente fr. 78'000.--, che __________ ha versato a titolo di mutuo a AP 1 al tasso d’interesse annuale del 6%.
L’istante ha rilevato che gli interessi sono stati pagati fino e per tutto l’anno 1988 come risulta dagli avvisi di accredito del 23 gennaio 1984 (doc. D), del 12 gennaio 1988 (doc. E) e dell’8 gennaio 1999 (doc. F). Nella presente procedura la CC 1 ha prodotto due ulteriori documenti bancari attestanti il versamento, da parte del convenuto, di fr. 5'000.-- il 31 gennaio 1994 e di ulteriori fr. 5'000.-- il 25 gennaio 1995 (doc. S e T).
D. All’udienza di contraddittorio AP 1 ha sostenuto l’avvenuta estinzione del debito in seguito a pagamento, rilevando che già a partire dal 1990 ha manifestato a __________ la sua intenzione di restiturgli l’intero capitale, come emerge dal suo scritto doc. 2. A comprova della sua intenzione vi sono i suoi versamenti a partire dal gennaio 1990 che non ammontavano più a quanto concordato a titolo di interessi sul mutuo, ossia a fr. 4'680.-- all’anno (6% di fr. 78'000.--), bensì a fr. 5'000.--. Il primo versamento avvenuto il 17 gennaio 1990 era stato solo di fr. 4'800.-- (doc. 4), poichè fr. 200.-- li aveva consegnati personalmente al creditore durante un incontro. AP 1 ha poi osservato che, come ammesso da controparte, avendo effettuato versamenti regolari dal 1977 al 1998, __________ ha ricevuto la somma di fr. 110'840.--, ossia fr. 4'680.-- x 13 = fr. 60'840.-dal 1977 al 1989 e fr. 5'000.-- x 10 = fr. 50'000.-- nel periodo 1990 – 1999). Secondo il convenuto è così dimostrato che l’importo mutuato è già stato completamente restituito e che in aggiunta sono stati corrisposti fr. 32'840.-di interessi (fr. 110'840.-- ./. fr. 78'000.-.-). AP 1 ha poi negato di essersi, dopo la morte di __________, impegnato con gli eredi a restituire un importo forfettario (prestito e interessi) di fr. 110'000.--. Egli ha sottolineato che i versamenti di fr. 5'000.-- del 31 gennaio 1994 e del 25 gennaio 1995 (doc. S e T) sono avvenuti a titolo di restituzione del capitale e non quali interessi. D’altro canto questi documenti non menzionano la causale del versamento. Il convenuto ha infine contestato che l’importo per capitale e interessi ammonti a fr. 109'000.--, poiché gli interessi del 6% concordati dalle parti sul capitale mutuato di fr. 78'000.-- ammontano semmai a fr. 4'680.-- e non a fr. 5'000.-- come calcolato dall’istante.
Con la replica la CC 1 ha in sostanza contestato che vi sono elementi atti a dimostrare che vi sia stata completa restituzione del capitale.
Duplicando AP 1 ha ribadito di avere concordato con __________ la restituzione del mutuo di fr. 78'000.-- , a partire dal gennaio 1990, con versamenti di fr. 5'000.--, che non corrispondono evidentemente all’importo di fr. 4'680.-- pattuito a titolo di interessi.
E. Con sentenza 11 febbraio 2008 il Pretore __________ ha accolto parzialmente l’istanza, ritenendo i documenti sottoscritti da AP 1 (doc. A, B e C), con cui ha attestato di avere ricevuto in prestito complessivamente fr. 78'000.-da __________ all’interesse del 6% all’anno, contratti di mutuo ai sensi dell’art. 312 e segg. CO. In prima sede è stato rilevato che l’istante ha chiesto la restituzione del mutuo, indipendentemente dall’ammontare indicato in fr. 110'000.--, con scritto 20 marzo 2006 per il 15 aprile successivo (doc. M), rispettivamente il 18 aprile 2006 per il 30 aprile 2006 (doc. O). Di conseguenza i doc. A, B e C sono stati considerati validi riconoscimenti di debito ai sensi del’art. 82 cpv. 1 LEF. In merito all’eccezione di estinzione del debito, sollevata dal convenuto sulla base dei documenti prodotti, ossia lo scritto doc. 2 e le ricevute in relazione ai versamenti di fr. 4'800.-- versati il 17 gennaio 1990 e di fr. 5'000.-- effettuati il 31 gennaio 1991, il 15 gennaio 1992, il 25 gennaio 1993, il 31 gennaio 1994, l’8 gennaio 1997, il 15 gennaio 1998 ed il 5 gennaio 1999 (doc. 4), il primo giudice ha ritenuto che lo scritto doc. 2 rappresenta un atto unilaterale, non ratificato dal creditore e privo di data, il quale potrebbe essere stato redatto di recente e non nel 1990 come sostenuto dal convenuto. D’altro canto i calcoli effettuati da AP 1, con cui ha inteso dimostrare l’estinzione del debito necessitano di maggiori approfondimenti, per cui in prima sede non è stato ritenuto verosimile che i predetti importi di fr. 5'000.-- corrisposti annualmente rappresentino versamenti intesi a rimborsare il debito e non pagamenti degli interessi. Il rigetto provvisorio dell’opposizione è stato quindi concesso per l’importo complessivo di fr. 106'080.--, ossia per il capitale di fr. 78'000.-- oltre gli interessi al 6% di fr. 78'000.--, ossia fr. 4'680. -- all’anno dal 2001 al 2006, ossia fr. 4'680.-- x 6, che danno fr. 28'080.--, ritenuto che l’art. 128 CO prevede che l’azione per interessi di capitali si prescrive decorso il termine di 5 anni e che con la prima procedura la prescrizione è stata interrotta, il PE n. __________ essendo stato notificato il 7 giugno 2006. Gli interessi di mora sono stati riconosciuti a far tempo dal 15 maggio 2006.
F. Contro la sentenza pretorile si appella AP 1 ribadendo l’eccezione di estinzione del mutuo di fr. 78'000.--, avendo egli concordato con __________, alla fine degli anni ottanta, la restituzione della somma mutuata mediante il versamento non più degli interessi contrattuali al 6%, equivalenti a fr. 4'680.-all’anno, bensì corrispondendo acconti annui di fr. 5'000.--, come risulta dalle cedole di versamento con decorrenza dal 17 gennaio 1990 al 6 gennaio 1999 (doc. 4). L’appellante rinvia poi allo scritto doc. 2, sostenendo che, benchè non datato e non sottoscritto dal mutuante, è stato redatto alla fine degli anni ottanta. Infatti al 12 gennaio 1989 aveva già versato interessi complessivi pari a fr. 60’840.-- (fr. 4’680.-- x 13), per cui è credibile la sua intenzione di estinguere il debito, senza dover più pagare interessi, fino allora già abbondantemente corrisposti.
G. Con le sue osservazioni la CC 1 ha chiesto la verifica della tempestività dell’atto di appello. Delle sue allegazioni si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto
1. Secondo l’art. 308 CPC l’appello si propone in procedura sommaria entro il termine di 10 giorni dalla notificazione della sentenza. La sentenza pretorile è stata intimata alle parti l’11 febbraio 2008 e notificata al patrocinatore di AP 1 il 12 febbraio 2008. Secondo l’art. 131 cpv. 1 CPC il termine di 10 giorni per presentare appello ha iniziato a decorrere il 13 febbraio 2008 ed è scaduto il 22 febbraio 2008. L’appello inviato per via raccomandata il 22 febbraio 2008 è pertanto tempestivo.
2. a) Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep 1989, 338 con riferimenti).
b) La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro: essa dev'essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione
(Panchaud/ Caprez, op. cit., § 1 n. 7, pag. 3). Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente infatti l’indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit., pag. 330).
c) Un contratto di mutuo sottoscritto dal mutuatario e relativo a un mutuo fruttifero costituisce in via di principio titolo di rigetto per gli interessi e per il rimborso del mutuo. Il creditore deve dimostrarne solo l’esigibilità. Deve provare il trasferimento della somma mutuata solo nel caso in cui il mutuatario nella procedura di rigetto lo contesta (CEF 29 gennaio 2003 [14.02.58], cons. 1c; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 120 ad art. 82 LEF).
La pretesa posta in esecuzione deve essere esigibile il giorno della presentazione della domanda di esecuzione (Cometta, op. cit., pag. 347).
d) I documenti 5/7 settembre 1975 (doc. A), 17 aprile 1976 (doc. B) e 15 agosto 1976 (doc. C), con cui __________ ha concesso in prestito complessivamente fr. 78'000.- a AP 1 all’interesse annuo del 6% rappresentano contratti di mutuo ai sensi dell’art. 312 e segg. CO. Con scritti 20 marzo 2006 per il 15 aprile 2006 (doc. M) rispettivamente 18 aprile 2006 per il 30 aprile 2006 (doc. O), l’avv. __________, precedente patrocinatore della creditrice, ha chiesto il rimborso della somma mutuata, per cui, anche considerando il preavviso di 6 mesi previsto per i mutui doc. A e doc. B rispettivamente di 6 settimane ai sensi dell’art. 318 CO per il mutuo doc. C, al momento dell’invio della domanda di esecuzione, giunta all’UEF __________ il 28 settembre 2007 (cfr. doc. U), il credito posto in esecuzione era esigibile. In via di principio i contratti di mutuo doc. A, B e C costituiscono quindi validi titoli di rigetto provvisorio dell’opposizione ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF.
3.a) Per l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 104 Ia 413, cons. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung- und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 350 con rif.).
b)L’appellante solleva l’eccezione di estinzione del debito, sostenendo di avere alla fine degli anni ’80 concordato con __________ il rimborso del capitale. A sostegno delle sue allegazioni ha prodotto un suo scritto del seguente tenore (doc. 2)
“ __________
Sostituzione dell’incarto di debito da me AP 1 di fr. 78'000.-- (settantottomila) nel confronto creditore Signor __________.
Questo scritto sostituisce le date 5 sett. 1975: 40'000 fr.
17 aprile 1976: 23'000 fr.
agosto 1976: 15'000 fr.
78'000.
Tra poco tempo si procederà all’estinzione totale del credito
Con stima e ringraziamenti (firma)
AP 1
__________ “
Orbene dapprima si rileva che il predetto scritto non è datato, per cui non vi sono elementi per ritenere che sia stato redatto alla fine degli anni ottanta. D’altro canto lo scritto reca solo la firma del debitore AP 1, per cui non può essere inteso quale accordo delle parti. Dal suo tenore si deduce la volontà del mutuatario di sostituire i precedenti contratti di mutuo doc. A, B e C con questo scritto e l’intenzione di procedere al ripagamento totale della somma mutuata. Non vi è tuttavia alcuna indicazione in merito alle modalità di rimborso. D’altro canto i contratti di mutuo doc. A, B e C non prevedono la possibilità di procedere ad ammortamenti della somma mutuata. L’appellante ha sottolineato la sua volontà di restituire il capitale, rilevando di avere effettuato diversi versamenti di fr. 5'000.-- (doc. 4). Sennonchè nessun documento indica che il mutuante ha rinunciato al pagamento degli interessi annui. L’appellante non ha pertanto fornito sufficienti riscontri oggettivi atti a rendere verosimile che le parti avevano effettivamente concordato il ripagamento rateale del mutuo e che i versamenti di fr. 5'000.--effettuati dall’escusso costituivano pagamenti rateali del capitale e non andavano imputati agli interessi maturati annualmente. D’altro canto si osserva che in uno scritto 7 novembre 2005 (doc. I), inviato al precedente patrocinatore dell’appellante, ha affermato che già suo padre, __________, era intenzionato a regolare la questione prima della sua morte nell’anno 2003. Nella sua risposta 23 novembre 2005 (doc. L) l’allora patrocinatore dell’appellante ha dichiarato che AP 1 era in procinto di vendere la sua baita, al fine di poter restituire la somma mutuata, non accennando in alcun modo all’accordo sui ripagamenti rateali che l’appellante pretende avere concluso con il mutuante.
I doc. A, B e C costituiscono pertanto validi titoli di rigetto provvisorio dell’opposizione per l’importo di fr. 106'080.-- oltre interessi al 5% dal 15 maggio 2006. La sentenza pretorile va quindi confermata.
4.L’appello va respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza
(art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia
1.L’appello è respinto.
2.La tassa di giustizia di fr. 750.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico di AP 1, il quale rifonderà alla CC 1 Fr. 400.-- a titolo di indennità.
3.Intimazione: - avv. PA 2, __________;
avv.dr. PA 1, __________;
Comunicazione alla Pretura __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacchè il valore litigioso della vertenza è di fr. 106'080.--, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).