Incarto n. 14.2008.100
Lugano 27 novembre 2008 FP/b/sc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (inc. EF.__________) promossa con istanza 6 novembre 2007 da
AO 1 (patrocinato dall’ PA 1
Contro
AP 1 (patrocinato dall’ PA 2
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, notificato il 2 novembre 2007, per un importo di fr. 16'000.- più interessi al 5% dal 19 giugno 2007;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________ con sentenza del 30 settembre
2008 ha così deciso:
“1. L’istanza è accolta, di conseguenza l’opposizione interposta dalla parte convenuta, al precetto esecutivo n. __________ del 2 novembre 2007 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ è rigettata in via provvisoria, oltre interessi e spese.
2. La tassa di giustizia di fr. 150.- da anticipare dalla parte istante è posta a carico del convenuto, il quale rifonderà alla controparte fr. 240.- a titolo di ripetibili.
3. Omissis”.
Sentenza tempestivamente dedotta in appello dall’escusso, che con atto del 13 ottobre 2008 chiede la reiezione dell’istanza, con protesta di spese, tasse e indennità di entrambe le sedi;
preso atto che la procedente con osservazioni del 10 novembre 2008 postula la reiezione dell’appello, protestate spese e indennità;
richiamato il decreto presidenziale del 15 ottobre 2008, con il quale all’appello non è stato accordato effetto sospensivo;
esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto: A. Con convenzione del 1°dicembre 2006 __________ e AO 1 hanno sottoscritto un contratto di cessione del pacchetto azionario della __________, __________, mediante il quale il primo cedeva al secondo, che le accettava, le proprie 30 azioni della società (act. A, punto 1). Dal canto suo AO 1 si adoperava, affinché il cedente fosse liberato dal proprio impegno cambiario di fr. 110'000.- contratto con il __________ di __________, a garanzia degli impegni della __________ (act. A, punto 2). Da qui la consegna seduta stante delle 30 azioni all’avv. PA 1, __________, che le avrebbe consegnate a AO 1 non appena perfezionato lo svincolo dall’obbligo cambiario di cui al punto precedente (act. A, punto 3). A liquidazione dei reciprochi rapporti personali, AP 1 si è riconosciuto debitore di fr. 18'000.- nei confronti di AO 1, importo che andava soluto mediante rate mensili di almeno fr. 1’000.- cadauna, ritenuto che in caso di ritardo nel versamento di una o più rate, l’intero importo sarebbe diventato esigibile (act. A, punto 4). Nel contempo AP 1 si impegnava, per un periodo di 5 anni e su tutto il territorio del Distretto di __________, a non svolgere attività concorrenziali (direttamente o indirettamente, a titolo dipendente o indipendente) alla __________, ritenuto che in caso di violazione del divieto sarebbe stata dovuta una penale di fr. 50'000.-. (act. A, punto 5). Impegnatesi a mantenere il segreto in merito a tutte le questioni riguardanti la __________, al presente accordo e ai reciprochi rapporti, i contraenti si sono dichiarati tacitati di ogni reciproca pretesa nell’ambito dei rapporti personali e sociali (act. A, punti 6 e 7).
B. Adempiuto per due mesi al suo obbligo di cui al punto 4 del contratto, AP 1 ha interrotto ogni pagamento delle rate mensili di fr. 1'000.-, adducendo vari motivi a giustificazione del suo diniego (act. C e D). Tanto che, per ottenere quanto pattuito, AO 1 ha fatto spiccare, il 2 novembre 2007, dall’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ un precetto esecutivo nei confronti dello stesso debitore per la somma di fr. 16'000.- oltre accessori, al quale quest’ultimo ha sollevato opposizione. Da qui la presente istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione.
C. All’udienza di discussione dell’11 dicembre 2007 il procedente si è confermato nella propria domanda. Dal canto suo l’escusso vi si è opposto, asserendo anzitutto che la sua obbligazione dipendente dal punto 4 del contratto di cessione del pacchetto azionario dipendeva dall’evento posto sub. 2 del contratto stesso, ossia dalla liberazione dall’impegno cambiario assunto a suo tempo dal convenuto a garanzia degli impegni presi dalla società __________, di cui ha ceduto le sue azioni. Del resto, secondo lo stesso escusso, al punto 3 del contratto è stato previsto il deposito delle cedendi azioni presso l’avv. PA 1, che le avrebbe consegnate a AO 1 non appena perfezionato il citato punto 2 dell’accordo, come pure che lo stesso avv. PA 1 avrebbe inoltre esercitato a titolo fiduciario i diritti di azionista per lo stesso escusso. Pertan- to, sempre secondo l’escusso, egli non deve adempiere quanto di sua spettanza prima della realizzazione della condizione summenzionata, ovvero prima della sua liberazione dall’impegno cambiario nei confronti del __________. Premesso che i due versamenti di fr. 1'000.- effettuati in buona fede non inficiano la condizione posta all’esigibilità del credito posto in esecuzione, l’escusso ha altresì eccepito la non validità della convenzione in rassegna per sua scemata capacità di intendere e di volere e per malafede del procedente, il quale era al corrente dei problemi di salute che lo affliggevano, come attestato dall’act. 1, ossia del certificato medico 5 dicembre 2007 del dott. __________. Ripresosi parzialmente al più presto nel mese di febbraio/marzo 2007, con il senno di poi egli ha capito di essere stato indotto in modo assai discutibile alla firma del contratto, che non aveva neppure letto e del quale non era stata spiegata la reale portata. In caso contrario, ossia se ne avesse percepito l’importanza, non lo avrebbe mai sottoscritto, specie se si considera che di fronte alla cessione dell’intero pacchetto azionario della __________, società attiva dal 1960 e sempre fiorente, egli ha ricevuto in contropartita esclusivamente la liberazione dal proprio impegno cambiario nei confronti del __________, __________. Da qui, a suo giudizio, gli estremi del dolo (art. 28 CO). Il convenuto ha dipoi anche invocato la compensazione, a fronte di un suo preteso credito nei confronti del precedente di fr. 57'300.-, derivante dai rapporti di dare–avere sugli introiti del conto no. __________ presso il __________ intestato ad entrambi (act. 3).
In replica e in duplica le parti si sono confermate nelle rispettive prese di posizione.
D. Con sentenza del 30 settembre 2008 – resasi necessaria in quanto una prima sentenza emanata il 14 dicembre 2007 dal Segretario-assessore della Pretura di __________ era stata annullata il 4 agosto 2008 da questa Camera sulla base delle considerazioni illustrate dal Tribunale federale nella sentenza 4A_ 512/2008 del 13 maggio 2008 (inc. __________) - il Pretore del Distretto di __________ ha accolto l’istanza, ritenendo che il procedente abbia provato l’adempimento delle condizioni di cui punto 2 del contratto (act. B) e osservando che il certificato medico del 5 dicembre 2007, che riferisce di un grado di una sindrome ansioso-depressiva e di conseguenza di un solo parziale grado di intendere e di volere dell’escusso nel periodo ottobre-dicembre 2006 (act. 1), risulta, comunque sia, superato da due versamenti mensili avvenuti in gennaio e febbraio 2007 da parte dello stesso escusso per tacitare il creditore, comporta- mento che costituisce un riconoscimento a posteriori del debito eventualmente contratto in un periodo di presunta incapacità. Quanto alle rimanenti eccezioni sollevate dal convenuto, ossia l’asserito comportamento doloso di controparte e l’opponibilità in compensazione di un proprio credito, il Pretore non le ha fatte proprie, ritenendole non suffragate da riscontri oggettivi.
E. Contro la sentenza pretorile, si aggrava tempestivamente AP 1, riproponendo in buona sostanza le eccezioni infruttuosamente sollevate davanti al primo giudice.
F. Con osservazioni del 10 novembre 2008 AO 1 propone la reiezione dell’appello.
Considerato
In diritto: 1. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione a una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconosci- mento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi ticinese, in: Rep. 1989 pag. 338 con riferimenti ti).
Il giudice del rigetto accerta d’ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., pag. 331). La dichiara- zione di riconoscimento del debito è una dichiarazione con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro: essa dev’essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1. n. 7 pag. 3). Egli deve dimostrare, con documenti, l’esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell’inoltro dell’esecuzione. Ciò vale pure quando il contratto è sottoposto a una condizione sospensiva (cfr. Cometta, op. cit. pag. 338; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 36 ad art. 82 LEF).
2. Secondo l‘art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, consid. 4; jaeger/walder/kull/kuttmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; staehelin, op. cit. n. 87 s ad art. 82 LEF; gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82; stuecheli, Die Rechtsöffung, tesi Zurigo 2000, pag. 350 con rif.).
Nell’esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l’obbligo della prestazione anticipata, la Camera segue la prassi di Basilea-Campagna, secondo la quale l’eccezione di mancato adempimento della controprestazione rispettivamente di non corretto adempimento deve essere resa verosimile e non solo asserita (rep. 1986 pag. 112-113; cometta, op. cit. pag. 348; staehelin, op. cit. n. 105 ad art. 82 LEF). Per giuri- sprudenza e dottrina costanti, inoltre, il riconoscimento di debito, subordinato al verificarsi di una o più condizioni, legittima il giudice a pronunciare il rigetto dell’opposizione solo se il creditore ne dimostra l’avvenuto adempimento (cometta, op. cit. pag. 338; CEF, sentenza del 28 novembre 2007, inc. 14.2007.38, consid. 1). Nondimeno, la semplice allegazione può bastare, qualora l’escusso non ne eccepisca il mancato adempimento (staehelin, op. cit. n. 36 d art. 82 LEF; CEF, sentenza citata).
3. L’appellante, pur non contestando che di per sé un contratto di cessione azionario come quello prodotto dal procedente può costituire titolo di rigetto dell’opposizione per l’incasso del prezzo concordato, ritiene nondimeno di potere opporsi alla pretesa avversaria, facendo anzitutto carico al primo giudice di essersi fondato su una costruzione giuridica contraddittoria, nella misura in cui, pur avendo preso atto del certificato medico 5 dicembre 2007, con cui veniva attestata l’incapacità di discernimento dell’escusso al momento della sottoscrizione del contratto, ha tuttavia concluso che con i suoi successivi versamenti delle due prime rate, il convenuto avrebbe di fatto riconosciuto il debito, eventualmente contratto in un periodo di presunta incapacità, posteriormente. Giusta l’art. 82 cpv. 2 LEF, obietta l’appellante, non è infatti sufficiente che il giudice del rigetto constati un riconoscimento di debito. Deve trattarsi per contro di un riconoscimento di debito contratto mediante atto pubblico o scrittura privata. I due versamenti ricordati dal giudice per giustificare la sua decisione, sempre secondo l’escusso, non sono né un atto pubblico, né una scrittura privata. Sennonché, contrariamente a quanto adombrato nell’appello, il Pretore non ha stabilito che il certificato medico prodotto all’udienza di discussione (act. 1) consente di ritenere che al momento della sottoscrizione del noto contratto il debitore non fosse assoluta- mente in grado di intendere e di volere. Si è per contro solo limitato a rilevare che, a un esame di verosimiglianza, quale quello cui soggiace la presente procedura, tale certificato può essere ammesso, senza però trarne una chiara e definitiva conclusione. E non si vede come egli avrebbe potuto spingersi fino a tanto, dato che lo stesso medico ha solo certificato che, a causa di una sindrome ansioso-depressiva riferita al periodo ottobre-dicembre 2006, l’escusso era solo parzialmente in grado di intendere e di volere, senza però asserire che il soggetto fosse totalmente incapace di discernimento. Di fronte a un certificato medico non del tutto concludente sotto il profilo dell’argomento sollevato nell’appello (pretesa incapacità di intendere e di volere dell’escusso al momento dell’assunzione dell’obbligo di cui al contratto sul quale il procedente ha fondato la propria domanda), non si può rimproverare al Pretore di avere stravolto la procedura di rigetto provvisorio dell’opposizione, considerando i due versamenti di fr. 1'000.cadauno effettuati senza riserve dallo stesso escusso nei mesi di gennaio e di febbraio del 2007, in adempimento del punto 4 del contratto, quale – comunque sia – ratifica rispettivamente conferma per atti concludenti della validità del contratto, che sarebbe stato sottoscritto, stando ora all’appellante, nelle precarie condizioni di salute ricordate dal medico nel suo certificato (act. 1). In altri termini, dato che nemmeno l’appellante pretende che l’asserita incapacità di discernimento di cui al certificato medico in rassegna si sarebbe chiaramente protratta anche successiva- mente, non vi è chi non veda che procedendo senza riserva alcuna al pagamento delle due prime rate del debito riconosciuto di fr. 18'000.- , l’escusso abbia di fatto confermato la piena validità del contratto, che pretende ora di invalidare per una pretesa sua incapacità di discernimento al momento della sua stipula. Manifestamente infondato, il rimedio va perciò su questo punto disatteso .
4. Riferendosi alla considerazione del Pretore, a mente del quale egli non avrebbe allegato nulla per rendere verosimile l’eccezio- ne, secondo cui sarebbe stato indotto a firmare la convenzione di cui all’act. A con macchinazioni da parte dell’istante, l’insor- gente asserisce che in realtà la prova di tale comportamento doloso è costituita dallo steso certificato medico versato agli atti. Sennonché, tale documento attesta solo una parziale capacità di discernimento dell’escusso in occasione, dandosene il caso, della sottoscrizione del contratto e null’altro. Individuare in tale attestazione la prova di una macchinazione orchestrata in suo danno, non è perciò serio. In realtà, assevera l’appellante, parti al contratto di cessione erano tre, ossia lui medesimo, l’appellato e il patrocinatore di quest’ultimo, limitatamente al punto 3 (v. le firme in fondo al contratto), il quale attesta la consegna seduta stante delle 30 azioni oggetto della cessione all’avv. PA 1, con l’obbligo per quest’ultimo di consegnarle al qui procedente non appena perfezionato lo svincolo dall’obbligo cambiario di cui al punto 2 dello stesso contratto, ritenuto che fino a quel momento lo stesso avv. PA 1 avrebbe potuto esercitare i diritti di azionista a titolo fiduciario per conto dell’escusso. Chi deteneva le azioni e esercitava i diritti di azionista a titolo fiduciario per conto dell’appellante, rileva l’appellante, allo stesso tempo patrocinava e patrocina l’appellato, ciò che costituisce un palese conflitto di interessi. L’argomento sfugge tuttavia a disamina in quanto proposto per la prima volta con l’appello in dispregio dell’art 321 cpv. 1 lett. b CPC, che esclude la facoltà di addurre in seconda sede nuovi fatti, prove ed eccezioni. Davanti al primo giudice, l’appellante aveva sì invocato l’art. 28 CO (ossia il dolo), ma in relazione a tutt’altra fattispecie, ossia al fatto di avere ceduto all’istante l’intero pacchetto azionario della __________, società attiva dal 1960 e sempre fiorente, ricevendo in contropartita soltanto la liberazione dal proprio impegno cambiario nei confronti del __________ (v. verbale di udienza, pag. 4). Nessun accenno per contro al qui preteso confitto di interessi del patrocinatore del procedente. Il richiamo all’act. C , ossia allo scritto 3 aprile 2007 con il quale lo stesso legale ha segnalato all’escusso il ritardo nel pagamento delle ultime due rate mensili di fr. 1'000.- ciascuna, con preghiera a volere provvedere al relativo pagamento e con l’invito a volere in futuro essere puntuale nel versamento delle prossime rate mensili, come stabilito dal punto 4 del contratto, è perciò in queste specifico contesto del tutto infruttuoso. Soggiunge l’appellante che la circostanza secondo cui il 3 aprile 2007 il patrocinatore dell’istante detenesse ancora a titolo fiduciario le azioni dell’escusso è provato dagli act. D ed E dell’incarto Pretura (lettera 1 e 19 giugno 2007). Sennonché, per tacere del fatto che l’appellante non spiega perché tali scritti – che in verità parlano di ben altro- consentirebbero di avvalorare quanto testé preteso, reiterare in argomenti del genere è impresa vana, dato quanto precede e avuto in particolare riguardo ai due versamenti rateali successivi alla conclusione del contratto, cui l’escusso si propone di conferire una valenza alternativa a quella ritenuta dal Pretore, dipartendosi da mere supposizioni.
5. Assevera infine l’appellante che il Pretore non ha considerato che la formalizzazione dell’accordo presupponeva la liberazione del convenuto dal proprio impegno cambiario nei confronti del __________, __________. Se il contratto fosse valido e non così palesemente e fortemente viziato, egli obietta, la prestazione del procedente sarebbe nata da quel momento. Sennonché, conclude l’appellante, per finire si può prescindere da questa considerazione, ritenuto come il riconoscimento di debito ammesso dal primo giudice non si fonda su un titolo ex art. 82 LEF, bensì sulla deduzione, per altro non motivata e completamente arbitraria, riferita ai due versamenti di danaro, che non costituiscono titolo di rigetto. Ora, per tacere del fatto che - come visto – egli da atto di rinunciare ad avvalersi dell’obiezione, secondo cui il Pretore non ha considerato che la formalizzazione dell’accordo presupponeva la liberazione dal noto impegno cambiario di cui al punto 2 del contratto, l’appellante trascura che su questo punto lo stesso giudice ha invece chiarito la questione, accertando che l’escutente ha provato l’adempimento della citata condizione con l’act. B (conferma del __________ dell’avvenuto annullamento del vaglia cambiario).
6. Da quanto precede discende che l’appello, proposto con argomenti di merito improponibili in procedura sommaria di rigetto dell’opposizione, va disatteso siccome infondato. La tassa di giustizia e l’indennità seguono la soccombenza dell’appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 82 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
PRONUNCIA:
1. L’appello è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 225.-, gia anticipata dall’appellante, resta a suo carico, con l’obbligo di rifondere a AO 1 fr. 400.- di indennità.
3. Intimazione a: - avv. PA 2, __________;
avv. PA 1, __________;
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 16’000.-, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.-, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondatamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 segg. LTF).