Incarto n. 14.2007.88
Lugano 20 febbraio 2008 LS/sc/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (inc. EF.2007.1729 della Pretura __________) promossa con opposizione 25 giugno 2007 da
AP 1 (patrocinata dall' PA 2)
contro
il sequestro 13 giugno 2007 (inc. EF.2007.1543) (n° __________) richiesto nei confronti dell'opponente da
AO 1 (patrocinato dall' PA 1)
in cui il Pretore __________, con decisione 24 settembre 2007, ha respinto sia l'opposizione sia la domanda di prestazione di garanzia (art. 273 LEF) formulata dall'opponente, e ha confermato il sequestro;
appellante AP 1 con allegato 8 ottobre 2007 in cui postula la riforma del giudizio impugnato, chiedendo in via principale di accogliere l'opposizione e di annullare il sequestro e, in via subordinata, di accogliere parzialmente l'opposizione nel senso di confermare il sequestro limitatamente a Euro 10'000.– (ossia fr. 16'800.–), obbligando controparte al versamento di una garanzia di fr. 5'000.–;
lette le osservazioni 9 novembre 2007 con cui il sequestrante chiede la reiezione dell'appello;
ritenuto
in fatto: A. Con istanza 12 giugno 2007 diretta contro AP 1, AO 1, ha chiesto al Pretore __________, in base all'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF, di porre sotto sequestro “il credito in restituzione della caparra di Euro 35'000.– corrispondenti a CHF 58'800.–, valuta 12.6.2007, della debitrice depositato presso lo Studio legale avv. __________”. L'istante ha allegato di avere nei confronti della debitrice un credito di fr. 58'800.– oltre interessi al 5% dal 12 giugno 2007, a titolo di pena di recesso per la mancata compra-vendita di una vettura Bentley __________.
B. Il 13 giugno 2007, il Pretore __________, ha decretato il sequestro come richiesto.
C. Il 25 giugno 2007 AP 1, ha formulato opposizione al sequestro e contestato il credito vantato dal sequestrante. Al contraddittorio del 24 settembre 2007, ha precisato che l'importo depositato presso l'__________, costituiva il premio complessivo riconosciuto a AO 1, impegnatosi a fornirle e a venderle una Ferrari __________ e una Bentley __________. La consegna della Bentley avrebbe dovuto avvenire entro settembre 2006, in ogni caso con il primo lotto disponibile in Svizzera, termine che, tuttavia, non è stato rispettato. Il "premio" previsto per questo veicolo era di Euro 10'000.–, mentre il saldo di Euro 25'000.– si riferiva alla Ferrari e non era contemplato nella richiesta di sequestro.
Il procedente, precisato di avere già promosso esecuzione, ha obiettato che le censure della società opponente riguardavano semmai il merito della vertenza, avvertendo che controparte, nel frattempo, aveva rifiutato anche l'acquisto della Ferrari.
D. Con sentenza 24 settembre 2007, il Pretore __________, ha respinto l'opposizione e confermato il sequestro. Secondo il primo giudice, nulla indica che fosse stato pattuito settembre 2006, o comunque il primo lotto importato in Svizzera, quale termine di consegna per la Bentley. E anzi, il sequestrante ne aveva confermato l'arrivo per inizio novembre 2006, oltre un mese prima. Ciò posto, se da una parte la violazione contrattuale di AO 1 non appariva verosimile, la società opponente non aveva contestato il mancato acquisto della Ferrari e nemmeno che l'importo complessivo di Euro 35'000.–, costituisse la caparra per entrambe le vetture. Vista la verosimiglianza della pretesa del sequestrante, ha respinto l'opposizione.
E. Con il presente appello AP 1 chiede di accogliere l'opposizione e annullare il sequestro e, subordinatamente, limitarlo a Euro 10'000.–. Rileva che la cifra complessiva di Euro 35'000.– è riferita a due vetture, mentre la richiesta di sequestro concerne l'acquisto della sola Bentley. Pertanto, semmai, in discussione vi sarebbe unicamente l'importo versato a titolo di caparra per questa vettura. Se non che, presupposto essenziale era che la Bentley fosse consegnata a settembre 2006 o insieme al primo lotto disponibile in Svizzera. Ciò posto, visto che AO 1 non aveva affatto adempiuto a questa condizione, la violazione contrattuale a suo carico apparirebbe più che verosimile.
Delle osservazioni del procedente si dirà, se necessario, nel seguito.
Considerando
in diritto: 1. La decisione del giudice del sequestro -sia essa di annullamento o di conferma del sequestro (Reiser, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 44-45 ad art. 278)- che statuisce sull'opposizione ai sensi dell'art. 278 cpv. 1 LEF, interposta dal debitore destinatario del sequestro o da un terzo, può essere impugnata entro dieci giorni davanti all'autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 LEF): nel Cantone Ticino si tratta della Camera di esecuzione e fallimenti, con il rimedio dell'appello (art. 22 LALEF nonché 36 cpv. 2 e 48 lett. d LOG), e ciò qualora il valore litigioso sia pari o superiore a fr. 8'000.–. L'autorità superiore deve verificare -sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti dalle parti- se nel caso concreto in relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro addotte dal creditore -e contestate dalla controparte- è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il mantenimento del provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro, rispettivamente confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 74 ad § 51; Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, pag. 482).
2. Le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, sottostanno alla procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono tale procedura devono rispettare la massima dispositiva, il principio attitatorio, nonché le massime di celerità e di concentrazione (Piégai, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, pag. 213 segg. con rif.; Artho Von Gunten, Die Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001, pag. 73 e segg.). Detto altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio, esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti e che possono essere assunte seduta stante, salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte non contumace (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 24 ad cap. 6 e n. 12 ad cap. 10).
Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ed esaminare sommariamente i punti di diritto nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (Hohl, La réalisation du droit e les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Piégai, op. cit., pag. 212; Artho Von Gunten, op. cit., pag. 85 segg.; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. IV, Losanna 2003, n. 10-15 ad art. 272). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
3. In virtù dell'art. 278 cpv. 3 LEF, le parti possono, nell'ambito del ricorso contro la decisione su opposizione, avvalersi di fatti nuovi. Secondo la giurisprudenza di questa Camera (CEF 10 aprile 2000 [14.1999.82], consid. 1.5.e; 30 ottobre 2001 [14.2001.75], consid. 1.5e) sono ricevibili sia fatti, prove ed eccezioni nuovi che si sono verificati dopo l'emanazione della sentenza di primo grado, sia quelli verificatisi prima. La possibilità di addurre fatti nuovi comprende logicamente quella di produrre nuovi mezzi di prova (Vogel/Spühler, op. cit., n. 42 ad cap. 13), altrimenti tale facoltà rimarrebbe lettera morta, poiché i fatti nuovi devono anch'essi essere resi verosimili per poter avere un influsso sulla decisione. Per evidenti ragioni pratiche, riconducibili al principio di celerità, i fatti e le allegazioni nuovi di ogni tipo possono essere addotti solo fino alla fase dello scambio degli allegati in sede di appello (CEF 5 luglio 1999 [14.1999.3], consid. 3). Le limitazioni di cui all'art. 20 cpv. 2 e 3 LALEF non sono applicabili in materia di sequestro (cfr. art. 22 cpv. 4 LALEF).
Sono quindi ammissibili gli scritti che il sequestrante produce per la prima volta insieme alle sue osservazioni (doc. 3 e 4 in appello).
4. Giusta l'art. 272 cpv. 1 LEF, il sequestro viene concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore renda verosimile l'esistenza:
1. del credito;
2. di una causa di sequestro;
3. di beni appartenenti al debitore.
In concreto, l'appellante non contesta la causa di sequestro identificata nell'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF: l'opponente ha sede in __________, l'importo di Euro 35'000.– oggetto del sequestro è depositato presso lo Studio legale dell'avv. __________, mentre per la consegna della Ferrari e della Bentley era stato designato il garage __________ (istanza di sequestro nell'inc. EF.2007.1543, pag. 4). È altresì pacifico che l'autrice del versamento di Euro 35'000.– sia la società debitrice. Controversa, per contro, resta l'esistenza e l'esigibilità del credito a favore del sequestrante.
5. Il sequestrante desume la sua pretesa dal mancato acquisto della Bentley, oggetto del contratto di fornitura e vendita in essere con la società opponente. Ora, dandosi una fattispecie internazionale (l'uno con domicilio in __________ e l'altra con sede in __________) e considerato come nessuno dei documenti agli atti si pronunci in merito al diritto applicabile, s'impone anzitutto di determinare il diritto applicabile al contratto. Ciò posto, è con riferimento all'art. 158 CO che il sequestrante fa valere il suo diritto ad incassare l'importo versato da controparte (istanza di sequestro, pag. 4). Dal canto suo, l'appellante non solo non ha contestato il rinvio a questa norma del diritto svizzero, ma lo ha ripreso nel suo memoriale d'appello (pag. 5 e 8). E, peraltro, trattandosi di una procedura sommaria, se le parti omettono (com'è il caso in concreto) di indicare il diritto applicabile, il giudice applica il diritto svizzero (art. 16 cpv. 2 LDIP; CEF 26 luglio 2007 [14.2007. 4], consid. 7 e 26 luglio 2007 [14.2006.102] consid. 8).
6. Non è contestato che, secondo gli accordi intervenuti fra le parti, AO 1 avrebbe dovuto vendere alla società opponente due vetture, così come già esposto. E non è contestato che, in questo ambito contrattuale, l'acquirente abbia versato Euro 35'000.- all'avv. __________, nel suo ruolo di depositario di quell'importo.
Al fine di circoscrivere il credito su cui si fonda il sequestro, occorre capire cosa rappresenti la somma versata. Escluso che si tratti di un anticipo -cui le parti non accennano- visto che la somma in discussione esorbita dal pagamento vero e proprio delle vetture che sarebbe dovuto avvenire fra le parti direttamente al prezzo di listino, potrebbe entrare in linea di conto la pena di recesso -istituto evocato nell'istanza di sequestro- o la caparra. La prima esige tuttavia una pattuizione nella forma in cui è stato concluso il contratto (Ehrat, in Comm. di Basilea, 2007, art. 158 CO, N. 11), ciò che in concreto non è avvenuto, specie negli scambi di corrispondenza elettronica che ne costituiscono la base e la verifica.
La caparra, versata al momento della conclusione del contratto, è considerata in dubbio come prova della sua conclusione, e non come pena di recesso (art. 158 cpv. 1 CO). In mancanza di patto o di uso contrario, la caparra resta a chi l'ha ricevuta senza obbligo di imputarla nel suo credito (cpv. 2). Diversa è la questione in caso di inadempimento del contratto, per il quale la caparra sarebbe stata costituita: in particolare, una sua restituzione giusta gli art. 62 segg. e 109 CO s'impone se l'inadempienza è riconducibile al beneficiario della caparra (Ehrat, in Comm. cit., ibidem, N. 7).
7. Nel caso concreto, dagli atti processuali e dai documenti prodotti nulla fa escludere che nella sostanza si tratti di una caparra, malgrado l'uso ripetuto del sostantivo "premium" (sia nei testi in tedesco, sia nei testi in inglese): infatti, da un lato, la traduzione in italiano di tale vocabolo in "caparra" (effettuata dal sequestrante) è rimasta senza contestazione e, dall'altro, esse (ossia anche l'opponente), nel discorso italiano, usano proprio tale termine. Nulla muta a tal riguardo il fatto che l'opponente in due occasioni usi il vocabolo tedesco "Anzahlung" (doc. 4 e 5) il cui significato letterale può estendersi da "acconto" a "caparra" appunto, o a "prima rata" (Troike-Strambaci, Wörterbuch des Privat- und Wirtschaftsrecht, Beck, Monaco/D).
8. L'appellante rimprovera al sequestrante di non avere adempiuto il contratto, affermando che AO 1 AO 1 avrebbe dovuto consegnare la Bentley entro settembre 2006 o con il primo lotto di auto consegnate in Svizzera, condizione che, tuttavia, non si è mai realizzata. Il Pretore, invece, ha escluso questa eventualità, poiché nessuno dei documenti agli atti dà atto di una pattuizione di un termine di consegna. Il primo giudice, in particolare, ha esaminato il contenuto dei doc. A e dei doc. 1 e 2, evidenziando come solo l'e-mail inviato dal sequestrante a un terzo, fornitore delle auto (dealer) -comunicazione che starebbe all'origine delle trattative poi intercorse tra le parti- accennava a un termine di consegna per settembre 2006, ma che tale data non sarebbe poi stata ripresa dalle parti nelle loro pattuizioni.
Orbene, l'invito ad essere informato circa i tempi previsti per la consegna, rivolto da AO 1 al fornitore è effettivamente accompagnata da un'annotazione del seguente tenore: Ferrari, Luglio 2006 – Bentley, la prima in Svizzera (doc. 1, pag. 4). Ma, in questo contesto, l'unica condizione posta all'acquisto delle due auto da parte dell'opponente è semmai stata quella di poter ricevere le macchine del primo lotto di auto consegnate (doc. 1, pag. 3). E, riguardo a questo presupposto, non si hanno elementi di giudizio da cui risulti che il sequestrante non avesse ottemperato a tale suo obbligo. Anzi, è soltanto dopo aver preso atto che la vettura Bentley era disponibile nella prima settimana di novembre 2006 che l'opponente ha affermato l'esistenza di un termine a settembre, da cui il preteso ritardo nella consegna che l'avrebbe autorizzato a non più ritirare il veicolo (doc. 3 e 4). Ma, nemmeno può esservi dubbio circa la disponibilità della Ferrari, laddove di comune accordo le parti ne avevano posticipato la consegna a luglio 2007 (doc. 6, pag. 3): l'opponente non ha minimamente contestato di non aver voluto acquistare l'auto (verbale, pag. 4), nonostante il sequestrante avesse rispettato la seconda scadenza (doc. 3 e 4 in appello). Ciò posto, la società opponente non offre alcun valido argomento a sostegno delle proprie tesi: certo l'interessata propone una propria interpretazione dei documenti agli atti, ma senza dire perché quella del primo giudice debba considerarsi errata e senza offrire riscontri oggettivi. Mancano, in definitiva, elementi tali da rendere verosimile l'inadempienza del creditore. Di conseguenza, non vi sono motivi -a questo stadio della vertenza- per non ritenere verosimile sia l'esistenza che l'esigibilità del credito vantato dal sequestrante, come incasso della caparra versata dall'opponente. Al riguardo, quindi, l'appello è infondato.
9. L'appellante rimprovera altresì al Pretore di aver deciso il sequestro dell'importo complessivo di Euro 35'000.–, mentre il sequestrante aveva chiesto di garantire unicamente il credito relativo alla vendita della Bentley; osserva al proposito che l'avv. __________ aveva puntualizzato che Euro 25'000.– costituivano la caparra per la Ferrari e che Euro 10'000.– quella per la Bentley. Ora, nell'ambito della procedura d'opposizione al decreto di sequestro il giudice deve chinarsi nuovamente sulla domanda di sequestro e verificare se, alla luce di quanto emerso dal contraddittorio, tutte le condizioni del sequestro -contestate dall'opponente- risultano ancora sufficientemente verosimili, se cioè in relazione alle stesse è ancora soddisfatto quel grado di verosimiglianza necessario per la sua concessione (Cocchi/ Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 44 ad art. 20 LALEF). E -come si è già detto (sopra, consid. 3)- in questo contesto le parti possono avvalersi di fatti nuovi sia in prima sede che in appello (art. 278 cpv. 3 secondo periodo LEF e 22 cpv. 4 LALEF). Solo la tutela del pieno diritto di essere sentito giustifica una limitazione a questo principio: nel senso di escludere che il sequestrante muti i presupposti (quali debitore, importo dell'asserito credito, causa di sequestro, beni da sequestrare) dell'ordine del giudice indicati nel decreto di sequestro (CEF 15 settembre 2000 [14.2000.60], consid. 4.2).
10. Ma, nel caso concreto, questa eventualità non si è verificata. L'identità dell'opponente corrisponde infatti a quella del debitore indicato nel decreto, il credito di fr. 58'800.– è il controvalore in franchi della caparra di Euro 35'000.– versata per le due auto e depositata presso l'avv. __________, mentre la causa del sequestro si identifica nell'art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF (sopra, consid. 4), con l'osservazione aggiuntiva che l'istanza di sequestro si riferisce alla compra-vendita delle due vetture. Certo, è solo all'udienza di discussione che il sequestrante ha evidenziato il rifiuto della controparte a ritirare la Ferrari. Ma, tale nuova circostanza, mai contestata, non costituisce una modifica dell'istanza di sequestro: di fatto, nessuno ha mai preteso che le parti avessero concluso due contratti distinti -uno per ogni automobile- previo versamento di due caparre altresì distinte fra di loro. Anzi, la stessa società opponente nella conferma e-mail 3 marzo 2007, accetta di acquistare entrambi i veicoli per un premio di EURO 35'000.– (doc. 1, pag. 3), così come il 19 ottobre 2006 rivendica la restituzione di una Anzahlung von EUR 30'000.– (doc. 4), richiesta ribadita il successivo 27 ottobre 2006 (doc. 5). E, nell'opposizione al sequestro, si dichiara persino titolare del credito in restituzione della caparra di Euro 35'000.– (pag. 2). Tutto ciò -nell'ambito di un esame limitato alla verosimiglianza- al di là delle affermazioni dell'opponente, confermate dall'avv. __________ (che potrebbero tuttavia riferirsi al modo di computo della caparra) non è tale da escludere ciò che emerge dai termini iniziali della pattuizione, ossia che le parti abbiano voluto il versamento di un'unica caparra per entrambe le auto. Di modo che, anche la richiesta formulata in via subordinata deve essere respinta.
11. L'appellante, già in prima sede, aveva chiesto -in caso di mantenimento del sequestro- che il giudice ordinasse al sequestrante, tenuto conto del suo domicilio all'estero, di prestare una garanzia di fr. 5'000.– in base all'art. 273 LEF, ovvero a copertura delle spese legali che la procedura potrebbe cagionarle. Respinta la domanda da parte del primo giudice, essa viene qui riproposta con semplice riferimento alla stessa norma di legge, al domicilio estero di controparte e alla presenza di elementi che sosterrebbero una violazione contrattuale da parte sua. Sennonché, la cauzione prevista dalla norma in questione non ha nulla a che fare con la cauzione processuale, prevista dal Codice di procedura civile; essa dipende dall'eventuale responsabilità del sequestrante nei confronti del debitore o di terzi per i danni causati loro da un sequestro infondato (art. 273 cpv. 1 LEF). Così che anche i presupposti per decidere tale deposito sono la verosimiglianza del credito, la presenza di un valido motivo di sequestro e la probabilità dell'insorgere di un danno a dipendenza dell'assenza di una dei due altri presupposti (Stoffel, in Comm. cit., N. 18 e segg. ad art. 273 LEF). Ma, da questo punto di vista, la questione è già stata affrontata nell'ambito dell'esame sull'esistenza e sull'esigibilità del credito. Non v'è quindi motivo per un'ulteriore disamina.
12. La sentenza impugnata merita in definitiva conferma, mentre l'appello deve essere respinto. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell'appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Motivi per i quali
richiamati gli art. 271 segg. LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF,
pronuncia: 1. L'appello 8 ottobre 2007 di AP 1, __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 375.–, già anticipata dall'appellante, resta a suo carico, con l'obbligo di rifondere a AO 1, __________, fr. 800.– a titolo di indennità.
3. Intimazione:
–PA 2;
–PA 1.
Comunicazione alla Pretura __________.
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 58'800.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).