Incarto n. 14.2004.54
Lugano 16 giugno 2004 B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 4 febbraio 2004 presentata da
APPO1
contro
APPE1 rappr. dallo RAPP1 Lugano
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 30 aprile 2004 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento di APPE1, __________, a far tempo da venerdì 30 aprile 2004 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da APPE1 che con atto
5 maggio 2004 ne postula l'annullamento;
preso atto delle osservazioni 26 maggio 2004 della parte appellata;
rilevato che con ordinanza presidenziale 11/12 maggio 2004 all'appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto A. Nell'ambito dell'esecuzione n. __________ dell'UE di Lugano l'APPO1 ha chiesto il fallimento di __________ APPE1 per fr. 3'344.35 oltre interessi e spese.
B. All'udienza di contraddittorio del 17 marzo 2004 il debitore ha dichiarato di volere pagare il suo debito, versando fr. 2'000.-- di acconto alla creditrice ed impegnandosi a saldare l'importo residuo entro 15 giorni.
C. Il 30 aprile 2004 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento di __________ APPE1 a far tempo da venerdì 30 aprile 2004 alle ore 14.00.
D. Con atto d'appello 5 maggio 2004 __________ APPE1 ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento, sostenendo di avere saldato il debito oggetto dell'esecuzione in esame il 30 aprile 2004. Egli ha prodotto copia del verbale di contraddittorio 17 marzo 2004 (doc. C), da cui risulta che durante l'udienza ha versato a controparte un acconto di fr. 2'000.-- e una ricevuta 30 aprile 2004 relativa al pagamento di fr. 2'500.-- (doc. D).
E. Con le sue osservazioni la parte appellata ha rilevato che l'appellante è inadempiente per ulteriori pigioni e che oltre alla procedura in esame, sono state presentate in Pretura tre altre istanze di fallimento per pigioni (doc. 4/5, doc. 6/7, 8/9) risp. all'Ufficio esecuzione di Lugano un'istanza di proseguimento dell'esecuzione n__________ (doc. 10) risp. un'ulteriore domanda di esecuzione (doc. 12). La creditrice ha poi osservato che il pagamento di fr. 2'500.-- va considerato quale acconto per altre pigioni rimaste impagate e non era destinato ad estinguere l'esecuzione che ha portato alla dichiarazione di fallimento in esame.
Considerato
In diritto 1.a) Secondo l'art. 172 n. 3 LEF il giudice rigetta la domanda di fallimento quando il debitore provi con documenti che il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto o che il creditore gli ha concesso una dilazione
Per l'art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
b) L'appellante adduce di avere saldato il suo debito il 30 aprile 2004. Dalla ricevuta datata 30 aprile 2004 (doc. D), prodotta da __________APPE1, del seguente tenore: "Oggi ricevuto Frs. 2'500.-- quale acconto" non si evince se il pagamento sia stato effettuato anteriormente alla dichiarazione di fallimento - pronunciato il 30 aprile alle ore 14.00 - e per quale suo debito sia avvenuto il versamento. Con le sue osservazioni la creditrice ha d'altronde documentato che contro l'appellante sono pendenti ulteriori esecuzioni per il mancato pagamento di pigioni (doc. 4/5, 6/7, 8/9 e 10/11). Orbene la ricevuta in esame doc. D indica il pagamento di fr. 2'500.-- quale "acconto", per cui non può essere ritenuto che si tratti dell'estinzione della pigione per il mese di settembre, oggetto della procedura esecutiva in esame. Queste considerazioni non permettono pertanto di applicare l'art. 174 cpv. 1 LEF, il quale richiede che il fatto nuovo si sia avverato anteriormente alla decisione di prima istanza e che estinto sia il debito oggetto dell'esecuzione che ha portato alla dichiarazione di fallimento.
2.a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Come già indicato sub 1.b) dalla ricevuta 30 aprile 2004 (doc. D) non può essere ritenuto che con il versamento di fr. 2'500.--, quale "acconto", sia stato saldato il debito oggetto dell'esecuzione in esame, per cui non risulta adempiuto il presupposto previsto dall'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF che impone l'estinzione dell'esecuzione che ha portato al fallimento.
Nel caso di specie non appare d'altronde nemmeno ossequiato il requisito della solvibilità. Infatti dall'estratto 25 maggio 2004 dell'UE di Lugano emerge che contro l'appellante sono pendenti 47 esecuzioni, la prima promossa nel corso del 1997. Rilevante nel caso di specie è che durante il 2003 per 6 esecuzioni risp. durante i primi mesi del 2004 per 9 esecuzioni sono già state emesse le comminatorie di fallimento. Nel corso dei menzionati anni contro l'appellante sono inoltre stati emessi in 7 esecuzioni gli avvisi di pignoramento.
Queste considerazioni portano a concludere che il debitore non riesce a far fronte regolarmente ai suoi impegni e che questa situazione perdura già da tempo, per cui può essere ritenuto che egli si trovi in uno stato d'illiquidità.
Non avendo pertanto l'appellante fornito i documenti necessari a provare l'estinzione del debito oggetto dell'esecuzione che ha portato al fallimento e ancor meno i necessari riscontri oggettivi atti a rendere verosimile la sua solvibilità, nemmeno l'art. 174 cpv. 2 LEF può essere applicato. Il fallimento di __________ APPE1 va quindi confermato.
3. L'appello 5 maggio 2004 di __________ APPE1 va pertanto respinto.
Di conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).
Non si assegnano indennità, in mancanza di petitum in tal senso (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 LEF
pronuncia:
1. L'appello 5 maggio 2004 di __________APPE1, __________, è respinto.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di __________APPE1, __________, a far tempo da
venerdì 18 giugno 2004 alle ore 10:00
2. La tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________APPE1. Non si assegnano indennità.
3. Intimazione a:
- Studio legale __________;
-__________ - Ufficio esecuzione di Lugano;
- Ufficio fallimenti di Lugano;
- Ufficio dei registri di Lugano.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
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