Incarto n. 14.2003.54
Lugano 27 agosto 2003 B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
Composta dei giudici:
Pellegrini, vicepresidente, Chiesa e Giani
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 3 aprile 2003 presentata da
__________
contro
__________ patr. dallo studio legale ___________
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 25 giugno 2003 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento della __________, a far tempo da mercoledì __________ alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto
26 giugno 2003 ne postula l'annullamento;
rilevato che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
preso atto che con ordinanza presidenziale 2/4 luglio 2003 all'appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto: A. Con istanza 3 aprile 2003 la __________ ha chiesto il fallimento della __________ per fr. 1'080.-- oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All'udienza di contraddittorio del 18 giugno 2003 nessuno è comparso.
C. Con decisione 25 giugno 2003 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento della __________ a far tempo da mercoledì 25 giugno 2003 alle ore 14.00.
D. Con atto d'appello 26 giugno 2003 la __________ ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento sostenendo di avere lo stesso giorno estinto il suo debito e producendo la copia di una ricevuta postale 26 giugno 2003 relativa al versamento di fr. 4'660.-- alla creditrice (doc. C) risp. la copia di uno scritto 26 giugno 2003 di quest'ultima inviato alla Pretura del Distretto di Lugano, in cui viene confermato il pagamento completo dell'esecuzione in oggetto e comunicato il ritiro dell'istanza di fallimento (doc. D).
Considerato:
in diritto: 1.
a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Dalla ricevuta 26 giugno 2003 (doc. C) risp. dalla comunicazione 26 giungo 2003 della creditrice alla Pretura del Distretto di Lugano (doc. D) si evince che il debitore con il versamento di fr. 4'460.-- ha saldato l'esecuzione in oggetto n. __________ risp. che la __________ ha ritirato l'istanza di fallimento, per cui risultano adempiuti sia il presupposto previsto dall'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF (estinzione del debito) che quello previsto dall'art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF (ritiro della domanda di fallimento).
Per quel che concerne il presupposto della solvibilità va rilevato che dall'estratto delle esecuzioni 25 agosto 2003 dell'UE di Lugano risulta che contro l'appellante sono pendenti solo tre esecuzioni, due promosse dalla __________ ambedue per fr. 1'150.-- risp. dalla __________ per fr. 5'080.--, le quali sono giunte allo stadio di opposizione totale, per cui in questa fase di procedura non può ancora essere stabilito se la __________ è effettivamente debitrice dei menzionati importi. Non emergendo nei confronti dell'appellante ulteriori debiti risp. esecuzioni, il presupposto della sua solvibilità appare come reso sufficientemente verosimile. Risultando pertanto adempiuti i presupposti previsti dall'art. 174 cpv. 2 LEF il fallimento della __________ Sagl può essere annullato.
2. L'appello 26 giugno 2003 della __________ va pertanto accolto.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante in ambo le sedi (art. 49 OTLEF).
Non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I. L'appello 26 giugno 2003 della __________, è accolto.
"1. La dichiarazione di fallimento 25 giugno 2003 pronunciata dalla Segretaria assessore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc. FA. __________, nei confronti della __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico della __________.
3. Le spese dell'Ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della __________."
II. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico della __________. Non si assegnano indennità.
III. Intimazione a:
- __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il vicepresidente La segretaria