Incarto n. 14.2003.30
Lugano 28 maggio 2003 B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 5 febbraio 2003 presentata da
__________
contro
__________
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 24 marzo 2003 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento di __________, a far tempo da lunedì 24 marzo 2003 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 28/31 marzo 2003 ne postula l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 1./2 aprile 2003 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A. Con istanza 5 febbraio 2003 la __________ ha chiesto il fallimento di __________ per fr. 533.-- oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All'udienza di contraddittorio del 12 marzo 2003 nessuno è comparso.
C. Con decisione 24 marzo 2003 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento di __________ a far tempo da lunedì 24 marzo 2003 alle ore 14.00.
D. Con atto d'appello 31 marzo 2003 __________ ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento sostenendo di avere saldato il suo debito e producendo una ricevuta 28 marzo 2003 dell'Ufficio esecuzione di Lugano (doc. A) relativa al saldo dell'esecuzione n. __________ promossa dalla __________. L'appellante ha chiesto la concessione dell'effetto sospensivo fino al 15 aprile 2003 al fine di potere pagare tutti i suoi debiti ammontanti a ca fr. 30'000.--.
Con scritto 15 aprile 2003 __________ ha comunicato di avere provveduto a pagare la metà delle esecuzioni pendenti e di volere entro il 28 aprile 2003 liquidare la rimanente metà delle esecuzioni, per le quali ha già preso accordi con le parti. L'appellante ha poi dichiarato di essere proprietario di un immobile, di avere delle attività commerciali e di avere provveduto a farsi pagare i suoi crediti per sopperire alla momentanea crisi di liquidità.
Il 28 aprile 2003 l'appellante ha prodotto uno scritto dello stesso giorno della __________, con cui quest'ultima ha comunicato alla Pretura del Distretto di Lugano il ritiro dell'istanza di fallimento.
Considerato
In diritto:
1. Ex art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione.
Il termine di dieci giorni per impugnare la decisione è un termine perentorio e inizia a decorrere dalla notifica della decisione di prima istanza.
__________, con un suo primo "ricorso" datato 28 marzo 2003 inviato alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, dichiarato di essere, lo stesso giorno, venuto a conoscenza della procedura presentata dalla __________, il termine di dieci giorni per presentare appello ha iniziato a decorrere il 29 marzo 2003 (ex art. 131 cpv. 1 CPC non essendo compreso nel computo dei termini il 28 marzo 2003), per giungere a scadenza il 7 aprile 2003. Gli scritti 15 risp. 28 aprile 2003 dell'appellante sono pertanto irricevibili per tardività. Essi sarebbero tardivi anche nel caso in cui si volesse ritenere quale giorno d'inizio della decorrenza del termine per appellare il 1. aprile 2003 ritenuto il secondo "ricorso" di __________ datato 31 marzo 2003 - il termine di dieci giorni giungendo a scadenza il 10 aprile 2003.
2. a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Dalla ricevuta 28 marzo 2003 dell'UE di Lugano (doc. A) si evince che il debitore con il versamento di fr. 772.30 ha saldato l'esecuzione in oggetto n. __________, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto dall'art. 174 LEF cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che concerne il presupposto della solvibilità va rilevato che dall'estratto delle esecuzioni 30 aprile 2003 dell'UE di Lugano risulta che contro l'appellante sono pendenti 17 esecuzioni, le 16 più recenti promosse tra il 3 luglio 2001 e 28 aprile 2003. Per 5 esecuzioni, per importi ammontanti a fr. 2'061.40 risp. fr. 6'079.30 risp. fr. 1'880.15 risp. fr. 5'487.75 e fr. 1'555.60, sono già state notificate all'appellante nell'arco degli ultimi tre mesi le comminatorie di fallimento. Questo dimostra che lo stato d'illiquidità in cui si trova __________ non è passeggero e che egli già da quasi due anni non è più in grado di far fronte ai suoi impegni e nemmeno di pagare importi anche modesti. Il presupposto della solvibilità non appare pertanto come reso sufficientemente verosimile, per cui l'art. 174 cpv. 2 LEF non può essere applicato. Il fallimento di __________ va quindi confermato.
3. L'appello 28/31 marzo 2003 di __________ va pertanto respinto.
Di conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).
Non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
1. L'appello 28/31 marzo 2003 di __________, è respinto.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di __________, a far tempo da
martedì 3 giugno 2003 alle ore 10:00
2. La tassa di giustizia in fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________. Non si assegnano indennità.
3. Intimazione a: - __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria