Incarto n. 14.2003.14
Lugano 9 maggio 2003 EC/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 11 dicembre 2002 presentata da
__________
contro
__________
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 3 febbraio 2003 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento della __________, a far tempo da __________ alle ore 14.00.
2./3./4. omissis”
Sentenza dedotta in appello da __________ che con atto 7/8 febbraio 2003 ne ha postulato l’annullamento;
richiamato il decreto presidenziale 13 febbraio 2003 di concessione dell’effetto sospensivo parziale;
viste le osservazioni 17 marzo 2003 della __________;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 11 dicembre 2002 __________ ha chiesto il fallimento di __________ per fr. 4'746.95 oltre accessori.
B. All’udienza di contraddittorio del 22 gennaio 2003 l’escussa si è opposta all’istanza, asseverando che è sua intenzione far fronte al pagamento di quanto richiesto.
C. Con pronunciato del 3 febbraio 2003 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento della __________ a far tempo da lunerdì 3 febbraio 2003 alle ore 14.00.
D. Con atto d’appello 7/8 febbraio 2003 __________ ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento, atteso che:
- “la spett. __________ ha versato in data 5 febbraio 2003 l’importo di fr. 5'323.-- all’UE di Lugano, come risulta dalla ricevuta di pagamento allegata la presente ricorso”;
- “la solvibilità della spett. __________ non è compromessa da alcuna procedura esecutiva”.
E. Con osservazioni 17 marzo 2003 la __________ ha evidenziato che a seguito del versamento di fr. 5'296.50 la sua pretesa è da ritenersi rimborsata.
Considerato
In diritto:
1. Ex art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
a. il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
b. l’importo dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
c. il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
2. L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1–3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non esser in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l’insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud Die Konkurseröffnung und ihr Aufschub bei der Aktiengesellschaft, 2. ed., Zurigo 1986, n. 25–26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs– und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Bronimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht– und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
3. In prima sede il fallimento di __________ è stato decretato per il mancato pagamento nei confronti della __________ dell’importo di fr. 4'746.95 oltre accessori. In sede di appello la debitrice ha dimostrato di avere proceduto a saldare il predetto importo con il versamento del 5 febbraio 2003 presso l’Ufficio di esecuzione di Lugano, per cui è adempiuto il requisito del pagamento di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.
L’appellante non ha prodotto alcun documento tendente ad attestare la propria solvibilità, limitandosi con l’allegato d’appello ad asserire che “la solvibilità della spett. __________ non è compromessa da alcuna procedura esecutiva”. L’escussa ha anche omesso di produrre a dimostrazione di quanto da essa asserito un estratto delle sue esecuzioni. Di conseguenza __________ non ha dimostrato la sua solvibilità e la declaratoria di decozione va confermata.
4. A titolo del tutto abbondanziale la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello -che facendo a torto fiducia a quanto sostenuto dall’escussa con l’impugnativa aveva concesso effetto sospensivo parziale all’appello- ha richiesto all'Ufficio di esecuzione di Lugano, un estratto delle esecuzioni di __________ datato 3 aprile 2003. Da questo documento emerge che l'appellante è in una situazione finanziaria precaria, essendo contro la stessa pendenti ben 13 esecuzioni, la prima risalente al 10 gennaio 2002. Di queste esecuzioni una è già giunta allo stadio dell’avviso di pignoramento, una allo stadio del pignoramento, due della domanda di vendita e una della comminatoria di fallimento. Gli importi posti in esecuzione variano da fr. 35.-- a fr. 5'969.40. Orbene il numero delle esecuzioni così come il fatto che nell’ultimo anno vi è stato un netto aumento delle stesse indicano che le difficoltà finanziarie dell'appellante non sono passeggere. Pure il fatto che la debitrice non sia in grado di pagare anche importi modesti indica insolvibilità. Sulla base di questi riscontri oggettivi non può quindi essere ritenuto che l'appellante sia solvibile, che sia in grado di tacitare i suoi creditori e di pagare importi anche modesti e nemmeno che si trovi in una situazione di insolvibilità solo passeggera.
5. L’appello 7/8 febbraio 2003 di __________, è respinto.
Di conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), mentre non si assegnano indennità.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
1. L’appello 7/8 febbraio 2003 di __________, è respinto.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di __________, a far tempo da
martedì __________ alle ore 10:00
2. La tassa di giustizia di fr. 120.–, già anticipata __________, resta a suo carico. Non si assegnano indennità.
3. Intimazione:
– __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario