Incarto n. 14.2002.90 14.2002.95
Lugano 20 ottobre 2003 /CJ/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulle cause a procedura sommaria appellabile (EF.2002.218/219) promosse con istanze 28 maggio 2002 da
________
contro
__________ patrocinata dallo studio legale __________
tendenti ad ottenere il rigetto provvisorio delle opposizioni interposte ai PE n. __________, risp. __________ dell'UEF di Mendrisio del 15 febbraio 2002, risp. 5 marzo 2002;
sulle quali istanze il Segretario Assessore della Pretura di Mendrisio-Sud, con sentenze 12 agosto 2002, ha così deciso:
nella causa EF.2002.218 (inc. 15.2002.95)
"1. L’istanza è accolta.
1.1. Di conseguenza l’opposizione interposta avverso il precetto esecutivo no. __________dell’UEF di Mendrisio è rigettata in via provvisoria limitatamente a fr. 4’680.--, oltre interessi al 5% dal 4 marzo 2002.
2. Tassa di giustizia in fr. 800.--, comprensiva delle spese e da anticipare come di rito, è posta a carico di ________, il quale rifonderà alla controparte fr. 4’000.-- a titolo di indennità.
3. omissis";
e nella causa EF.2002.219 (inc. 15.2002.90)
"1. L’istanza è accolta.
1.1. Di conseguenza l’opposizione interposta avverso il precetto esecutivo no. __________dell’UEF di Mendrisio è rigettata in via provvisoria limitatamente a fr. 15'600.--, oltre interessi al 5% dall’11 marzo 2002.
2. Tassa di giustizia in fr. 400.--, comprensiva delle spese e da anticipare come di rito, è posta a carico di __________, che rifonderà alla controparte fr. 600.-- a titolo di indennità.
3. omissis";
sentenze tempestivamente impugnate dall'escussa, che con atto 2 ottobre 2002
ha chiesto l’accoglimento del “ricorso in cassazione” (recte: appello), postulato la reiezione dell'istanza e protestato tasse, spese e ripetibili senza precisare di quale sede;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
richiamato il decreto 9 ottobre 2002 della Camera di cassazione civile del Tribunale d’appello (inc 16.2002.82), con il quale il ricorso per cassazione 2 ottobre 2002 nella causa EF.2002.218 (inc. 15.2002.95) è stato trasmesso a questa Camera per competenza;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________, risp. __________ dell’UEF di Mendrisio (doc. A), ________ ha escusso __________, succursale di __________, per l'incasso degli importi di fr. 7'800.--, oltre interessi al 5% dal 10 febbraio 2002, e di fr. 351'000.--, risp. di fr. 7'800.--, oltre interessi al 5% dal 10 febbraio 2002, e di fr. 7'800.--, indicando quali titoli di credito: “Prestazioni di consulenza relative al gennaio 2002 – fatture del 31 dicembre 2001”, risp. “Prestazioni di consulenza relative alle mensilità di novembre/dicembre 2001”.
B. All'udienza di contraddittorio del 24 giugno 2002, il giudice di prime cure ha ordinato la congiunzione dell’istruttoria delle due cause.
L'escussa ha, segnatamente, allegato che il contratto di consulenza era stato disdetto il 28 novembre 2001, dopo che l’escutente era stato ripetutamente e vanamente richiamato a fornire la propria prestazione contrattuale. L’appellante ha inoltre contestato che il contratto di consulenza/mandato potesse costituire valido titolo di rigetto dell’opposizione e affermato possedere a sua volta un credito verso l’escutente, il quale deterrebbe oltretutto illecitamente materiale della società.
In replica, l’escutente ha asseverato che la propria prestazione contrattuale era stata fornita anticipatamente prima della sottoscrizione dell’accordo ed era comunque stata impossibilitata per il fatto che l’escussa non aveva costituito le filiali come invece previsto dal contratto; del resto, l’escussa non aveva mai sollevato censure sul suo operato. L’escutente ha inoltre contestato la regolarità sia formale che materiale della disdetta allegata dalla controparte. Infine, egli ha ammesso detenere un notebook della debitrice, che si è però detto disposto a restituire dopo il pagamento delle sue spettanze.
In duplica, l’escussa ha ricordato i numerosi richiami inviati all’escutente, che si sarebbe perfino rifiutato di ritirare le raccomandate recapitate al suo domicilio di Londra. Essa ha poi allegato che gli studi dell’escutente avrebbero dovuto permettere la costituzione delle stesse filiali.
In triplica, l’escutente ha rilevato come la disdetta fosse stata data in base ai disposti del Codice civile italiano, mentre l’accordo sottoscritto delle parti è esplicitamente sottoposto al diritto svizzero.
C. Con sentenze 12 agosto 2002, il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud ha accolto parzialmente le istanze, limitatamente a fr. 4'680.--, oltre interessi al 5% dal 4 marzo 2002 (inc. EF. 2002.218), risp. fr. 15'600.--, oltre interessi al 5% dall’11 marzo 2002 (inc. EF.2002.219).
Il primo giudice ha in particolare considerato che l’accordo di cui al doc. B costituisse un valido titolo di rigetto dell’opposizione per il “compenso fisso su base mensile” di fr. 7'800.--, previsto a p. 3, ossia per le mensilità di novembre e dicembre 2001, nonché gennaio 2002. Egli ha invece negato che siffatto contratto consentisse il rigetto dell’opposizione per le mensilità da febbraio 2002 ad ottobre 2005 (per un importo complessivo di fr. 351'000.--, pari a 45 mesi x fr. 7'800.--/mese), in quanto le stesse non erano ancora esigibili al momento dell’invio della domanda di esecuzione.
Con riferimento all’art. 21 cpv. 2 LALEF, il Segretario assessore ha poi rifiutato di considerare i doc. 2, 4 e 6 prodotti dall’escussa in quanto redatti in lingua inglese e non muniti di regolare traduzione in italiano. Fondandosi sulla prassi di Basilea Campagna in materia di esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici, condivisa da questa Camera, il primo giudice ha ritenuto che l’escussa non avesse reso sufficientemente verosimile né l’asserita disdetta durante l’incontro 28 novembre 2001 a __________ (__________) né il totale inadempimento contrattuale ab initio addebitato all’escutente. Considerando però il primo riscontro documentale, ossia lo scritto 18 dicembre 2002 (doc. 5), quale “risoluzione espressa” ai sensi del contratto sub doc. B, quest’ultimo ha preso fine 30 giorni dopo la comunicazione scritta, quindi il 18 gennaio 2002. Il rigetto dell’opposizione si giustificava pertanto per le mensilità di novembre e dicembre 2001 nonché per i 18/30 di quella di gennaio 2002, pari a fr. 4'680.-- (= 7'800 x 18 / 30). Gli interessi sono stati calcolati dalla data della notifica del precetto esecutivo.
D. Contro le sentenze pretorili si è tempestivamente aggravata l’escussa, evidenziando come il contratto sub doc. B fosse da qualificare quale contratto di mandato, di modo che sarebbe spettato all’escutente portare la prova documentale dell’adempimento della propria prestazione. Orbene, esso si è limitato a produrre il contratto sub doc. B. La sentenza impugnata sarebbe quindi insostenibile laddove impone all’escussa di provare che l’escutente non ha eseguito la prestazione che il contratto gli imponeva, oltre che in contrasto con l’art. 8 CC in relazione con il problema della dimostrazione di un fatto negativo (“probatio diabolica”). Inoltre, il primo giudice avrebbe tralasciato di considerare anche i documenti regolarmente prodotti dall’appellante in lingua italiana e non avrebbe tenuto conto del fatto che l’escutente ha ammesso in sede di udienza – seppur con pretestuose e false motivazioni – di non aver fornito alcuna prestazione a favore della convenuta.
E. La parte appellata non ha presentato osservazioni.
Considerato
in diritto:
1.
1.1. Per errore, le sentenze impugnate sono state notificate alla parte (__________) anziché al suo patrocinatore (lic. iur. __________). Intimate il 14 agosto 2002, esse sono state ritirate il 16 agosto 2002 dalla casella postale 2914 di Lugano, intestata alla __________. Il 20 settembre 2002, il lic. iur. __________ ha informato il Segretario assessore che la sua cliente gli aveva comunicato di aver ricevuto per fax dalla sua fiduciaria di Lugano copia delle due sentenze e ha chiesto che esse gli venissero notificate conformemente alle prescrizioni di rito. Con ordinanza 24 settembre 2002, il Segretario assessore ha annullato l’intimazione effettuata direttamente alla parte e ordinato una nuova intimazione a « __________, per il tramite del proprio patrocinatore ».
a) Ex art. 120 cpv. 4 CPC, « se il destinatario ha un rappresentante, la notificazione è fatta a quest’ultimo ». La parola « rappresentante » usata senza ulteriore precisazione si riferisce anche all’avvocato patrocinatore, il quale è il “rappresentante diretto della parte” (cfr. art. 65 cpv. 1 CPC), nonché ai praticanti (cfr. art. 64 cpv. 3 CP) (nello stesso senso per il termine "Vertreter" figurante al § 176 cpv. 1 GVG ZH: Hauser/Schweri, Kommentar zum GVG, Zurigo 2002, n. 1 ad § 176). Dal profilo sistematico non si giustifica d'altronde un’interpretazione restrittiva del testo nel senso di limitare la portata della norma ai soli rappresentanti legali secondo gli art. 38 cpv. 2, 64 cpv. 1 i.f. o 273 CPC, tanto più che l’art. 120 cpv. 4, se fosse interpretato restrittivamente, sarebbe un inutile doppione dell’art. 121 cpv. 1 CPC.
b) Il testo dell'art. 120 cpv. 4 CPC, nel progetto del Consiglio di Stato ("Se la persona destinataria ha un rappresentate, la notificazione è fatta al medesimo come al destinatario", cfr. Messaggio n. 1964 del 22 maggio 1974), è stato modificato dal Gran Consiglio, senza una parola di spiegazione (cfr. rapporto della Commissione di legislazione del 14 marzo 1975 ad art. 120-124), per diventare il testo attuale: "Se il destinatario ha un rappresentante, la notificazione è fatta a quest'ultimo" (cfr. BU 1975, p. 314). Se ne può dedurre che, nel Ticino, la notifica al destinatario rappresentato è facoltativa, se non quando esso viene citato personalmente ad un'udienza (sulla situazione negli altri cantoni, cfr. Yves Donzallaz, La notification en droit interne suisse, Berna 2002, n. 778 ss.).
c) Ex art. 124 cpv. 7 CPC, l’inosservanza delle disposizioni concernenti la notificazione ne produce la nullità. Può in casu essere lasciata aperta la questione di sapere se siffatta norma si applica solo ai vizi relativi alla "forma della notifica" (titolo marginale dell'art. 124 CPC) oppure a tutte le irregolarità di notifica di ogni tipo (art. 120-124 CPC). In effetti, quando l'atto irregolarmente notificato alla parte soltanto giunge lo stesso nelle mani del rappresentante, la notifica è da considerare valida, poiché raggiunge lo scopo voluto dal legislatore all'art. 120 cpv. 4 CPC.
d) Per la data della notifica è in ogni caso decisiva la data di notifica al rappresentante, regola che esiste anche nel diritto di altri cantoni (cfr. Barbara Merz, Die Praxis zur thurgauischen ZPO, Berna 2000, n° 15 ad § 58; Leuch/Marbach/Kellerhals/ Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5a ed., Berna 2000, n. 3 ad § 108; Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen ZPO, Aarau/Francoforte sul Meno/Salisburgo, 1998, n. 2 ad § 91; cfr. pure per i vizi di notifica in generale: Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 6-8 ad art. 120 e nota 413) e della Confederazione (cfr. art. 107 cpv. 3 OG; 38 PA; DTF 99 V 182, cons. 3; 102 Ib 93 s., cons. 3; 110 V 391, cons. 2b; 122 I 99, cons. 3a.aa).
Occorre tuttavia riservare i casi in cui il rappresentato, che può rendersi conto che l'atto notificato è pervenuto solo a lui, ad esclusione del suo rappresentante, rimane a lungo inattivo senza tentare di chiarire la situazione, agendo così in dispregio del principio della buona fede (cfr. Donzallaz, op. cit., n. 789; nello stesso senso per la parte alla quale la decisione non è – ancora – stata consegnata, ma la cui esistenza le è nota o dovrebbe esserle nota: Fabienne Hohl, Procédure civile, vol. II, Berna 2001, n. 1897).
e) Nel caso di specie, il destinatario non poteva subito identificare l'errore di notifica, vista l'espressione imprecisa usata nei dispositivi delle sentenze impugnate (« intimazione alle parti come di rito »). La Pretura di Mendrisio-Sud, alla quale spetta l'onere della prova della notifica (cfr. DTF 129 I 10; 124 V 400; 122 I 100, cons. 3b; 114 III 51, cons. 3c; 105 III 45, cons. 2a; Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 3 ad art. 120, con rif.; Donzallaz, op. cit., n. 1230 s., con rif.), è in grado di provare la notifica al patrocinatore dell'appellante solo per quanto concerne
la seconda intimazione, avvenuta in virtù dell'ordinanza 24 settembre 2002 di rettifica della prima intimazione. Interposto il 2 ottobre 2002, l'appello è pertanto tempestivo.
f) Anche se si volesse ritenere che il lic. iur. __________– ma non l'ha ammesso – avesse avuto in mano le sentenze impugnate il 20 settembre 2002, allorquando scrisse al primo giudice di averne saputo l'esistenza tramite la cliente, l'appello sarebbe comunque da considerare tempestivo. Infatti, il patrocinatore poteva in buona fede (art. 9 Cost.) fondarsi sull'ordinanza 24 settembre 2002 di rettifica della prima intimazione per determinare il termine d'impugnazione.
1.2. Gli appelli di __________ S.A., quand’anche riferiti a due sentenze (ed esecuzioni) diverse, riguardano decisioni di analogo tenore fattuale e giuridico e contengono le stesse conclusioni e motivazioni.
Le cause inc.14.2002.90 e 14.2002.95 vanno quindi considerate come connesse ai sensi dell'art. 320 CPC (per rinvio dell’art. 25 LALEF) e possono essere congiunte ed evase con una sola sentenza, pur mantenendo la loro autonomia nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.
2. Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
3. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 331).
4. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, op. cit., p. 338 con riferimenti).
5. Il contratto prodotto dall’escutente quale titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione (doc. B) presenta apparentemente le caratteristiche di un contratto di mandato, anche se per le mansioni di gestione dei crediti e di gestione commerciale (cfr. p. 2 i.f.) si potrebbe pure ipotizzare un contratto di lavoro a dipendenza del carattere generale o particolare delle direttive stabilite dalla società e conseguentemente del grado d’indipendenza e di responsabilità concesso al cosiddetto consulente (cfr. Pierre Tercier, Le droit des obligations, 3. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2003, n. 4585).
5.1. Comunque, a prescindere da quanto sostenuto dall’appellante, la qualifica precisa del contratto non è indispensabile in questa sede. Determinante è invece, come rettamente evidenziato dal primo giudice, il suo carattere sinallagmatico, nel senso che le prestazioni del consulente sono in un rapporto di scambio con la retribuzione promessa dalla società (sul carattere sinallagmatico del contratto di mandato oneroso, cfr. Rolf H. Weber, Berner Kommentar VI.4.1, Berna 1982, n. 60 ad art. 82; Marius Schraner, Zürcher Kommentar V.1e.1, 3. ed., Zurigo 1991, n. 30 ad art. 82; Urs Leu, Basler Kommentar zum OR, Basilea/Francoforte sul Meno 1996, vol. I, n. 4 ad art. 82; Tercier, op. cit., n. 4567; per il contratto di lavoro: Weber, op. cit., n. 57 ad art. 82; Schraner, op. cit., n. 28 ad art. 82; Leu, op. cit., loc. cit.; Tercier, op. cit., n. 2959). Non risulta dal contratto che l’escussa fosse tenuta a prestare anticipatamente la propria prestazione e comunque l’escutente non ha dimostrato che fosse il caso (cfr. Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 101 ad art. 82). Del resto, è ammesso il carattere sinallagmatico del contratto di lavoro malgrado il dovere di prestazione anticipata che grava sul lavoratore in considerazione del fatto che egli può legittimamente rifiutare di fornire la sua prestazione lavorativa se il suo salario, seppur riferito a prestazioni anteriori, non gli è stato versato (cfr. DTF 120 II 212; Leu, op. cit., n. 4 ad art. 82; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a. ed., Berna 2000, n. 62.04).
5.2. La nozione di riconoscimento di debito, nel caso dell’esecuzione di un impegno derivante da contratto di mandato, implica da parte dell’escutente la prova documentale dell’adempimento del mandato stesso nonché dell’ammontare della rimunerazione (CEF 4 ottobre 1988, in re G.M. c/ S.SA, cons. 2; Cometta, op. cit., p. 340; cfr. pure Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, massima ad § 88, p. 214; Staehelin, op. cit., n. 129 ad art. 82; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 59 ad art. 82; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 340 a contrario). Il contratto di lavoro costituisce riconoscimento di debito quando è steso in forma scritta, comprende gli elementi negoziali essenziali, è firmato dal datore di lavoro ed è incontestato che vi è stata prestazione lavorativa da parte del lavoratore o impedimento imputabile esclusivamente al datore di lavoro (Cometta, op. cit., p. 341; cfr. pure Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, massima ad § 86, p. 212; Staehelin, op. cit., n. 126 ad art. 82; Gilliéron, op. cit., n. 44 e 57 ad art. 82). Sia per il contratto di mandato che per il contratto di lavoro il creditore deve pertanto recare la prova documentale dell’adempimento della propria prestazione lavorativa, sempreché l'escusso lo contesti (altrimenti l'esecuzione è presunta).
5.3. Nel caso in esame, l’escussa, già il 18 dicembre 2001 (cfr. doc. 5; il doc. 2, redatto in lingua inglese, non può invece essere preso in considerazione, cfr. art. 21 cpv. 2 LPR), ha comunicato all’escutente la propria volontà di sciogliere il contratto, in quanto “l’attività di consulenza, principale Sua obbligazione contrattuale, è rimasta del tutto inadempiuta”, decisione poi confermata con scritto 16 febbraio 2002 (cfr. doc. 7). Nonostante tale esplicita e tempestiva contestazione, l’escutente, in sede di rigetto, non ha prodotto altri documenti se non il contratto 2 ottobre 2000 (doc. B). Non ha pertanto dimostrato in alcun modo di aver adempiuto i propri obblighi. Anzi, egli ha affermato che la propria prestazione sarebbe stata resa impossibile per il fatto che l’escussa non aveva, contrariamente a quanto pattuito, costituito le filiali in cui avrebbe dovuto operare (cfr. verbale 24 giugno 2002, a p. 2). Orbene, risulta dal contratto sub doc. B (p. 2, ad “oggetto del contratto”) che il procedente avrebbe dovuto, prima della costituzione delle filiali, procedere ad analisi commerciali riferite ai mercati cinese, germanico e francese. Appare logico che la costituzione delle filiali dipendesse dal risultato delle analisi di mercato affidate all’escutente. D’altronde, l’affermazione dell’istante secondo la quale la propria prestazione sarebbe stata fornita ancora prima della sottoscrizione del contratto è in contrasto con gli atti, in quanto nell’oggetto del contratto (doc. B) non rientra la proposta di cui al n. 4 delle premesse. In assenza di un valido titolo di rigetto dell’opposizione, le istanze erano da respingere.
6. L’appello va pertanto accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF, 82 CO, 21 LPR, nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia
1. Le procedure di cui agli inc. 14.2002.90 e 14. 2002.95 sono congiunte.
2. L’appello 2 ottobre 2002 di __________, relativo alla procedura n. 14.2002.90, è accolto.
2.1. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 12 agosto 2002 del Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud (EF.2002.219) sono riformati come segue:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 400.-- è posta a carico di ________, Londra, che rifonderà a __________ fr. 600.-- a titolo di indennità.”
2.2. La tassa di giustizia di fr. 600.--, già anticipata dall'appellante, è posta a carico di ________, che rifonderà alla controparte fr. 500.-- a titolo di indennità.
3. L’appello 2 ottobre 2002 di __________ S.A. Lussemburgo, succursale di __________, relativo alla procedura n. 14.2002.95, è accolto.
3.1. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 12 agosto 2002 del Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud (inc. EF.2002.218) sono riformati come segue:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 800.-- è posta a carico di ________, Londra, che rifonderà a __________ S.A. Lussemburgo fr. 4’000.-- a titolo di indennità.”
3.2. La tassa di giustizia di fr. 1’200.--, già anticipata dall'appellante, è posta a carico di ________, che rifonderà alla controparte fr. 300.-- a titolo di indennità.
4. Intimazione a: – St. leg. __________;
– ________, c/o __________;
Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Sud.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario