Incarto n. 14.2002.00071
Lugano 30 ottobre 2002 CJ/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (EF.__________) promossa con istanza 6 maggio 2002 da
__________ patr. dall’avv. __________
contro
__________ patr. dall’avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell'UEF di Mendrisio del 6 marzo 2002;
sulla quale istanza la Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord, con sentenza 5 luglio 2002, ha così deciso:
"1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 340.--, comprensiva delle spese e da anticipare dall’istante, rimane a suo carico; egli rifonderà alla controparte fr. 600.-- a titolo di indennità.
3. omissis";
sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escutente che con atto 22 luglio 2002 ha postulato, in via principale, l’accoglimento integrale dell'istanza e il rigetto provvisorio dell’opposizione e in via subordinata, l’accoglimento parziale dell’istanza e il rigetto provvisorio dell’opposizione limitatamente all’importo di fr. 10'000.--, oltre interessi al 5% dal 26 ottobre 2001, protestate in ogni caso le spese e ripetibili di prima e seconda istanza;
viste le osservazioni 23 agosto 2002 della parte appellata, che si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio (doc. C), __________ ha escusso __________ per l'incasso dell’importo di fr. 20'000.--, oltre interessi al 5% dal 26 ottobre 2001 su fr. 10'000.--, e dal 19 novembre 2001 su fr. 10’000.--, indicando quale titolo di credito “Diritto di compera e promessa di vendita del 26.10.2001 e scritto 19.11.2001 Avv. _________ / Avv. __________. Debitore solidale con __________”.
Interposta opposizione, l’escutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio. Egli fa valere un diritto alla restituzione della caparra e pena di recesso di fr. 10'000.-versata all’escusso al momento della sottoscrizione del contratto 26 ottobre 2001 relativo alla costituzione di un diritto di compera e alla promessa di vendita dell’inventario e del goodwill del negozio __________, nonché un diritto al pagamento di una pena convenzionale di fr. 10'000.-- prevista dallo stesso contratto in caso di mancata sottoscrizione del contratto di vendita per cause imputabili alla società __________ o al suo rappresentante, l’escusso __________.
B. All'udienza di contraddittorio del 24 maggio 2002, la parte istante ha confermato la propria istanza, mentre la parte convenuta si è opposta, allegando una serie di censure, in particolare la propria carenza di legittimazione passiva, l’assenza di prova del tempestivo esercizio del diritto di compera nonché del pagamento o dell’offerta di pagamento del prezzo pattuito, di modo che la mancata perfezione del contratto di vendita sarebbe da imputare all’escutente.
C. Con sentenza 5 luglio 2002, la Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord ha respinto l’istanza. Dopo aver rigettato l’eccezione di carenza di legittimazione passiva, ella ha rilevato il carattere condizionale dei crediti vantati dall’escutente, evidenziando come quest’ultimo non avesse recato la prova della realizzazione della condizione.
D. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente __________, asseverando che il contratto di compravendita non è potuto essere perfezionato malgrado la dichiarazione di esercizio del diritto di compera, a causa del rifiuto dell’escusso, comunicato con scritto 19 novembre 2002 (doc. B) del suo patrocinatore. Sarebbero quindi date le premesse per il rigetto integrale dell’opposizione dell’escusso, il quale peraltro non ha reso verosimile l’esistenza di una colpa dell’appellante nella mancata conclusione del contratto di compravendita. Subordinatamente, ammesso ma non concesso che tale conseguenza sia da addebitare alla colpa di un terzo (e meglio alla società __________, la quale pretende il pagamento di arretrati di canone del leasing che l’escutente intendeva riprendere, il cui importo è contestato dall’escusso), il rigetto dovrebbe comunque essere concesso limitatamente al credito di restituzione della caparra di fr. 10'000.--.
E. Delle osservazioni dell’appellato si dirà, se occorre, nei considerandi che seguono.
Considerato
in diritto:
1. Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
2. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa – quindi anche in sede d'appello, e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re Faoro, Rep. 1972, p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re De Vittori, Rep. 1975, p. 101) – se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 331; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 50 ad art. 84; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c).
3. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, op. cit., p. 338 con riferimenti).
3.1. Quando il contratto è sottoposto ad una condizione sospensiva, spetta all’escutente dimostrare che la stessa sia avvenuta prima dell’inoltro dell’esecuzione (cfr. Cometta, op. cit., in Rep 1989 p. 338; Staehelin, op. cit., n. 36 ad art. 82), prova che il giudice deve esigere d’ufficio.
3.2. Nel caso di specie, risulta chiaramente dal contratto 26 ottobre 2001 di costituzione di un diritto di compera e di promessa di vendita dell’inventario e del goodwill del negozio __________ (doc. A) che sia il diritto di restituzione della caparra e pena di recesso (art. 2 e 4a) che la pena convenzionale posta a carico dell’escusso (art. 4b) sono sottoposti ad una condizione sospensiva, e più precisamente alla condizione che il contratto di vendita non sia stato concluso per colpa dell’escutente (vale per i due crediti) o di un terzo (vale soltanto per il secondo credito).
3.3. Spettava quindi all’appellante e non all’escusso dimostrare – e non solo rendere verosimile – la realizzazione della condizione.
3.4. Egli doveva anzitutto dimostrare di aver esercitato il diritto di compera tempestivamente e conformemente alle pattuizioni, in difetto di che si dovrebbe ritenere che la mancata conclusione del contratto di vendita potrebbe essergli imputabile. Orbene, siffatta prova non è stata recata. A prescindere dalla questione della tempestività e dell’effettivo invio del fax 14 novembre 2001 (doc. E) – comunque non esplicitamente contestati dall’escusso né nello scritto 19 novembre 2001 del suo patrocinatore (doc. B) né in sede di osservazioni all’appello (cfr. “risposta”, ad 3) – va constatato, d’ufficio (cfr. supra cons. 2), che vi è un dubbio sulla conformità della dichiarazione di esercizio del diritto di compera con quanto pattuito. Nello scritto di cui al doc. E, l’escutente dichiara infatti di voler esercitare il diritto di compera pagando a contanti solo fr. 76'000.-- mentre la rimanenza sarebbe dovuta essere soluta mediante assunzione del debito dell’escusso verso __________, stabilito in fr. 54'085.--. Dal contratto 26 ottobre 2001 non risulta tuttavia esplicitamente che l’escutente avesse il diritto, per il pagamento del prezzo di vendita, di porre in compensazione l’arretrato vantato da __________ contro l’escusso (cfr. doc. A, lett. c delle premesse). Non è quindi escluso che quest’ultimo potesse legittimamente opporsi alla conclusione del contratto di vendita alle condizioni poste dall’appellante. La dicitura “la mia cliente non intende più cedere il negozio __________ al signor __________ ” di cui al doc. B non può d’altronde essere estrapolata dal suo contesto, da cui risulta chiaramente che l’escusso ritiene che il diritto di compera non sia stato esercitato validamente.
3.5. Difettando la prova di una responsabilità esclusiva dell’escusso o di un terzo nella mancata conclusione del contratto di vendita, e visto il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto, l’appellante deve essere rinviato a far valere le proprie pretese davanti al giudice del merito nell’ambito di un’azione di accertamento di credito ai sensi dell’art. 79 LEF.
4. L’appello 22 luglio 2002 __________ va quindi respinto.
La fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF, 151 ss. CO nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia
1. L’appello 22 luglio 2002 __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 600.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 500.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di
Mendrisio-Nord.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario