Incarto n. 14.2002.101
Lugano 22 gennaio 2003 CJ/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile di cui all’inc. __________ della Pretura di Locarno-Campagna, a dipendenza dell'istanza di sequestro del 26 agosto 2002 di
_________
contro
______________
e dell'opposizione formulata il 3 settembre 2002 da
_____________
al decreto di sequestro 27 agosto 2002 emanato dalla Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna;
opposizione accolta dallo stesso Pretore, che con decisione 9 ottobre 2002 ha così statuito:
“1. Il sequestro ordinato da questo Pretore con decreto 27 agosto 2002 a carico del signor __________, ed a favore della __________, Locarno, riguardante "l'intero arredamento nonché gioielli ed altri valore presso l’appartamento in __________ ”, è revocato.
2. La tassa di giustizia di fr. 500.-- e le spese di fr. 20.--, da anticipare dall’opponente, sono a carico della convenuta, la quale gli rifonderà fr. 3'500.-- per ripetibili.
3. omissis.”
decisione impugnata da __________, che con appello 25 ottobre 2002 chiede venga giudicato:
I. In via principale
“1. L’appello 25 ottobre 2002 della __________ è accolto.
Di conseguenza, la decisione 9 ottobre 2002 della Pretura di Locarno-Campagna è annullata e così riformata:
“1. L’opposizione 3 settembre 2002 interposta dal debitore __________ al sequestro 27 agosto 2002 è respinta in ordine.
2. La tassa di giustizia in CHF 500.-- e le spese di CHF 20.-- da anticipare dall’opponente rimangono a carico dell’opponente, il quale rifonderà alla convenuta CHF 5'770.-- per ripetibili”.
2. Protestate tasse spese e ripetibili di appello.
II. In via subordinata
“1. L’appello 25 ottobre 2002 della __________ è accolto.
1.1. Di conseguenza, la decisione 9 ottobre 2002 della Pretura di Locarno-Campagna è annullata e l’incarto gli è retrocesso perché proceda ad un nuovo giudizio valutando le altre condizioni del sequestro ex art. 272 LEF, ritenuto che l’esistenza delle cause di sequestro ex art. 271 cpv. 1 cifra 2 e 4 LEF è confermata.
1.2. La domanda di __________ relativa all’audizione del teste __________ è ammessa.
1.3. La tassa di giustizia e le indennità di prima istanza verranno fissate con la nuova sentenza pretorile.
2. Protestate tasse spese e ripetibili di appello.
III. In via seconda subordinata
“1. L’appello 25 ottobre 2002 della __________ è accolto.
Di conseguenza, la decisione 9 ottobre 2002 della Pretura di Locarno-Campagna è annullata e così riformata:
“1. L’opposizione 3 settembre 2002 interposta dal debitore __________ al sequestro 27 agosto 2002 è respinta.
2. La tassa di giustizia in CHF 500.-- e le spese di CHF 20.-- da anticipare dall’opponente rimangono a carico dell’opponente, il quale rifonderà alla convenuta CHF 5'770.-- per ripetibili”.
2. Protestate tasse spese e ripetibili di appello.
IV. In via terza subordinata
“1. L’appello 25 ottobre 2002 della __________ è parzialmente accolto.
Di conseguenza, la decisione 9 ottobre 2002 della Pretura di Locarno-Campagna è annullata e così riformata:
“1. L’opposizione 3 settembre 2002 interposta dal debitore __________ al sequestro 27 agosto 2002 è accolta e il sequestro 27 agosto 2002 revocato.
2. La tassa di giustizia in CHF 500.-- e le spese di CHF 20.-- da anticipare dall’opponente sono poste a carico della convenuta, la quale rifonderà all’opponente CHF 2'550.-- per ripetibili”.
2. Protestate tasse spese e ripetibili di appello.
viste le osservazioni 25 novembre 2002 di __________;
considerato che l’appellante ha prodotto nel termine fissatole con ordinanza del 13 dicembre 2002 una valida procura a favore del proprio patrocinatore firmata il 19 dicembre 2002 dal direttore __________ e dal delegato __________;
Ritenuto
in fatto:
A. Il 27 agosto 2002, il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna ha decretato, su istanza di __________, con sede a Locarno, il sequestro ex art. 271 cpv. 1 n. 2 e 4 LEF dell'“intero arredamento nonché gioielli ed altri valore presso l’appartamento in __________ ” a concorrenza di fr. 1'500'000.--. Quale titolo del credito è stato indicato “pretesa di risarcimento danni a seguito di violazione del contratto di lavoro”. Il sequestro è stato eseguito lo stesso giorno e l’UEF di Locarno ha stimato in fr. 12'460.-- il valore dell’inventario sequestrato.
B. Con atto 3 settembre 2002, __________ ha formulato tempestiva opposizione. All’udienza di discussione del 3 ottobre 2002, ciascuna delle parti ha prodotto un memoriale scritto delle proprie allegazioni.
L’opponente ha contestato sia le cause di sequestro sia il credito. In particolare, egli ha negato che vi siano stati da parte sua trafugamento malevolo di valori patrimoniali o fuga e addotto una serie di circostanze da cui risulta che egli sarebbe domiciliato a __________.
La sequestrante ha sollevato l’eccezione d’inammissibilità dell’opposizione in quanto motivata solo in sede di discussione, quindi tardivamente. Ha poi ribadito l’esistenza delle cause di sequestro e del credito indicati nell’istanza.
C. Con sentenza 9 ottobre 2002, il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna ha accolto l’opposizione e revocato il sequestro.
In sostanza, il primo giudice, dopo aver respinto l’eccezione d’ordine sollevata dalla sequestrante, ha ritenuto che le cause di sequestro non erano state rese verosimili. Egli ha in particolare considerato che il fatto per il sequestrato di aver eventualmente trasferito la propria dimora in __________ non era per sé equiparabile ad un fuga e che comunque __________ era al beneficio di un permesso di dimora in Svizzera scadente il 24 ottobre 2007 e non il 24 ottobre 2002 come allegato dalla sequestrante. Il giudice di prime cure ha inoltre rilevato come dalle deposizioni giurate della portinaia e dell’amministratore dello stabile di __________ dove abita il sequestrato risultasse che quest’ultimo dimora ad __________ almeno per 15 giorni al mese con l’intenzione di rimanervi e di cercare un nuovo lavoro nelle vicinanze.
D. Con appello 25 ottobre 2002, __________ si è aggravata contro la sentenza pretorile, chiedendone in via principale l’annullamento e la reiezione in ordine dell’opposizione di __________, in via subordinata la retrocessione dell’incarto al primo giudice per nuova decisione sulle altre condizioni del sequestro tranne quella della causa del sequestro, in via più subordinata la reiezione dell’opposizione e in via ancor più subordinata la riduzione a fr. 2'550.-- dell’indennità di fr. 3'500.-- riconosciuta all’opponente nella sentenza impugnata.
In ordine, l’appellante ribadisce innanzitutto la tesi secondo la quale il sequestrato che entro il termine d’opposizione di 10 giorni ha potuto prendere visione dell’istanza di sequestro e dell’annessa documentazione deve motivare l’opposizione in tale lasso di tempo e non solo all’udienza di contraddittorio.
Riguardo alla causa di sequestro ex art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF, l’appellante sostiene che il trafugamento dei beni, la latitanza o la preparazione alla fuga non sono i soli elementi che consentono di ritenere realizzata siffatta causa di sequestro, ma che permettono soltanto di presumere la malafede del debitore, la quale nel caso concreto sarebbe però stata dimostrata con gli accordi che __________ avrebbe concluso con alcuni partners contrattuali di __________ ai danni di quest’ultima. Inoltre, il sequestrato avrebbe prima del sequestro asportato arredi e oggetti di valore dal suo appartamento di __________. __________ risiederebbe del resto stabilmente in __________ con la moglie, ritornando in Ticino solo per motivi legati alla disoccupazione ivi percepita.
In merito alla causa di sequestro di cui all’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF, l’appellante rimprovera al primo giudice di non aver tenuto conto delle sue ragioni, limitandosi a soppesare esclusivamente quelle del debitore. Orbene, il sequestrato ha il centro dei propri interessi in __________, e meglio a __________, ove risiede la moglie, ove ha contatti per una nuova occupazione e ove risponde al telefono. Egli rientrerebbe in Ticino solo una volta al mese per percepire le indennità di disoccupazione.
Qualora l’opposizione non venisse respinta in ordine, __________ dichiara di appellarsi anche contro l’ordinanza 3 ottobre 2002 del primo giudice con la quale è stata rifiutata l’audizione del teste __________, benché sarebbe potuto essere sentito seduta stante.
E. Delle osservazioni di __________ si dirà per quanto necessario ai fini del giudizio nei considerandi di diritto.
Considerando
in diritto:
1. Questioni procedurali
1.1. Per crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il sequestro di beni del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv. 1 n. 1 a 5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a fr. 2'000.-- competente per la concessione del sequestro è il Pretore del luogo in cui si trovano i beni da sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e 16 cpv. 3 LALEF, art. 5 cpv. 1 LOG). La procedura, di natura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF), è retta dall’art. 19 LALEF che non prevede il contraddittorio.
1.2. Prima di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base dei soli elementi addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente verosimile l’esistenza del credito, di una causa di sequestro nonché di beni appartenenti al debitore (art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art. 271-272 LEF richiesto per valutare se vi è un credito, se nel circondario di sua competenza vi sono beni appartenenti al debitore e se si realizza almeno una delle cause di sequestro fatte valere dal creditore è in linea di principio nel senso che la tesi del creditore deve risultare plausibile e l’esame puntuale delle allegazioni e della documentazione prodotta dal creditore deve permettere al giudice di convincersi – sulla base di elementi oggettivi, non bastando di regola fatture o altri elementi allestiti unilateralmente dal creditore sequestrante o da suoi organi o persone ausiliarie – che in concreto le circostanze di fatto rilevanti si sono realizzate, senza per questo poter già escludere il contrario (cfr. Walter Stoffel, Le séquestre, in: La LP révisée, collana CEDIDAC, vol. 35, Losanna 1997, p. 280 s.; Pierre-Robert Gilliéron, Le séquestre dans la LP révisée, in: BlSchK 1995, p. 132 e rif.; Bertrand Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 466; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 2 ad § 51; Rudolf Ottomann, Der Arrest, in: ZSR 1996/I, p. 253, n. 32).
1.3. Concesso il sequestro, chi è toccato nei suoi diritti, tranne il sequestrante, può fare opposizione al giudice del sequestro entro dieci giorni da quando ne ha avuto conoscenza (art. 278 cpv.1 LEF. In tal caso il giudice, in una procedura pure sommaria retta dagli art. 20 ss. LALEF, sottopone il sequestro a nuovo esame, dando agli interessati la possibilità di esprimersi (cfr. art. 278 cpv. 2 LEF), rispettivamente di addurre fatti nuovi. In caso di tempestiva opposizione al sequestro, il giudice che lo ha concesso deve chinarsi dunque nuovamente sulla domanda di sequestro e verificare – pur con il medesimo potere di cognizione esercitato in precedenza (cfr. Reeb, op. cit., p. 478; Gilliéron, op. cit., p. 135) – se alla luce di quanto emerso dal contraddittorio tutte le condizioni del sequestro – contestate dall’opponente – risultano ancora sufficientemente verosimili, se cioè in relazione alle stesse è ancora soddisfatto quel grado di verosimiglianza necessario per la sua concessione (cfr. Amonn/Gasser, op. cit., n. 71 ad § 51), atteso che resta onere del creditore sequestrante fornire al giudice gli elementi sufficienti (cfr. Hans Reiser, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, Vol. III, n. 38 ad art. 278).
1.4. La nuova decisione (sull’opposizione) – sia essa di annullamento o di conferma del sequestro (cfr. Reiser, op. cit., n. 44-45 ad art. 278) – può essere a sua volta impugnata entro dieci giorni davanti all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF), nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti con il rimedio dell’appello (art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c LOG), rispettivamente, in caso di valore inferiore a fr. 8'000.--, la Camera di cassazione civile con ricorso per cassazione (art. 22 LALEF nonché 5, 13 e 22 lett. b LOG). L’autorità superiore deve verificare – sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti dalle parti ed eventualmente anche dei fatti nuovi di cui le stesse si possono avvalere (art. 278 cpv. 3 secondo periodo LEF) – se nel caso concreto in relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro addotte dal creditore – e contestate dalle controparti – è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il mantenimento del provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro rispettivamente confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie (cfr. Amonn/ Gasser, op. cit., n. 74 ad § 51; Reeb, op. cit., p. 482).
1.5.a) Tutte le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, vanno pronunciate in procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono tale tipo di procedura devono rispettare la massime dispositiva ("Dispositionsmaxime"), il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di celerità e di concentrazione (cfr. Jérôme Piégai, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, p. 213 ss. con rif.; Yvonne Artho von Gunten, Die Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001, p. 73 ss.). Detto altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti ("quod non est in actis, non est in mundo") e che possono essere assunte seduta stante ("Beweismittelbeschränkung"), salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte non contumace (Vogel/ Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 24 ad cap. 6 e n. 12 ad cap. 10; di diverso parere: Artho von Gunten, op. cit., p. 79 s., che però non convince, cfr. CEF 15 maggio 2002 [14.2002.6], cons. 1.5a).
Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ("Beweisstrengebeschränkung") ed esaminare sommariamente i punti di diritto ("prima facie cognitio"), nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr. Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Gilliéron, op. cit., p. 138, B; Piégai, op. cit., p. 212; Artho von Gunten, op. cit., p. 85 ss.). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
b) I principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti alte esigenze di motivazione per poter giungere ad un giudizio sollecito. Il giudice del sequestro non deve ricercare tra tutti i documenti prodotti quelli che potrebbero essere determinanti a sostegno delle allegazioni della parte. Quest'ultima non può limitarsi ad indicare tesi descrittive – sia fattuali che in diritto – ma deve sostanziarle con riferimenti puntuali e d'immediato riscontro ai documenti topici a sostegno. In caso di omissione, le allegazioni non debitamente motivate saranno ignorate per carenza di forma del gravame.
È parimenti inconciliabile con l’esigenza di una motivazione chiara e dettagliata dell’appello, posta all’art. 309 cpv. 2 lett. f CPC (applicabile in casu per il rinvio dell’art. 25 LALEF), il richiamo generico all’esposizione delle circostanze di fatto o ai motivi di diritto esposti negli allegati introdotti in prima istanza (cfr. CEF 3 maggio 2001 [14.2001.10/11], cons. 1.5b; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 21 ad art. 309, con rif.).
c) Vi è verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati corrispondano al vero (Piégai, op. cit., n. 792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di apprezzamenti divergenti. Secondo la giurisprudenza recente di questa Camera, la verosimiglianza è data a due condizioni cumulative (___________):
1) vi è un “inizio di prova” (“commencement de preuve”, DTF 107 III 36, 39 e 40, cons. 3 e 5; Walter A. Stoffel, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 3 ad art. 272), ossia indizi oggettivi e concreti a conforto della tesi del sequestrante;
2) dall’esame degli allegati e mezzi di prova si ricava l’impressione che i fatti rilevanti per il giudizio si siano comunque realizzati, pur senza poter escludere la probabilità nello stesso ordine di grandezza di una realtà di segno opposto; detto altrimenti, si ha verosimiglianza (semplice) quando sono possibili anche altre soluzioni altrettanto probabili; viceversa, un fatto è da ritenere inverosimile, quando si ha la netta impressione che i fatti si siano svolti diversamente da quanto affermato dal sequestrante.
Per garantire i diritti del sequestrato, il giudice dovrà tuttavia esigere dal sequestrante – dandosene gli ulteriori presupposti, ovviamente diversi dal profilo fattuale in funzione dello stato degli atti e dello stadio processuale raggiunto – una garanzia ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 LEF tanto più elevata quanto più bassa si rivela la verosimiglianza della realizzazione delle condizioni del sequestro (cfr. Gilliéron, BlSchK 1995, p. 132; Piégai, op. cit., p. 306), nei limiti dell’entità del danno di cui il sequestrato potrebbe verosimilmente patire in caso di sequestro ingiustificato e senza che l'imposizione di una garanzia possa supplire l'assenza di un presupposto del sequestro (cfr. Michel Criblet, La problématique des sûretés et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle LP, Zurigo 1997, p. 80; Reeb, op. cit., p. 467 s.).
d) Secondo l'art. 278 cpv. 3, 2. periodo LEF, le parti possono, nell'ambito del ricorso contro la decisione su opposizione, avvalersi di fatti nuovi. Secondo la giurisprudenza di questa Camera (__________) sono ricevibili sia i veri nova che gli pseudonova.
Per evidenti ragioni pratiche, riconducibili al principio di celerità, i nova di ogni tipo possono essere addotti solo fino alla fase dello scambio degli allegati (__________).
2. Sulla ricevibilità dell’opposizione 3 settembre 2002
Secondo l’art. 278 cpv. 1 LEF, chi è toccato nei suoi diritti da un sequestro può fare opposizione al giudice del sequestro entro dieci giorni dalla conoscenza del sequestro. Il secondo capoverso della medesima norma prevede che il giudice dà agli interessati la possibilità di esprimersi e pronuncia senza indugio. Il diritto federale non regola la forma dell’opposizione, il cui disciplinamento compete quindi ai cantoni (cfr. ad es. Dominik Gasser, Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, in: ZBJV 1994, p. 602 ad 2b; Reiser, op. cit., n. 28 ad art. 278; Louis Dallèves, Le séquestre, FJS n. 740, Ginevra 1999, p. 22 ad 3a).
Ex art. 20 cpv. 2 LALEF, all’udienza fissata dal giudice del sequestro le parti possono esporre verbalmente o per iscritto le loro domande, le eccezioni d’ordine e di merito e dovranno produrre, sotto pena di perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero già stati prodotti unitamente all’istanza scritta. Siffatta norma non prevede alcuna limitazione a scapito dell’istante nella facoltà di motivare la propria domanda in sede di udienza. Del resto, la procedura sommaria ticinese in tema di esecuzione e fallimenti non è scritta (cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 5 ad art. 20 LALEF, p. 859). Solo l’istanza deve necessariamente essere scritta, ma è sufficiente se indica la domanda (revoca del sequestro, rigetto dell’opposizione, ecc.). L’istante ha quindi la facoltà – ma non l’obbligo – di motivarla (cfr. Flavio Cometta, Assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva, in: Assistenza giudiziaria internazionale in materia civile, penale amministrativa ed esecutiva, CFPG n. 20, Lugano 1999, p. 174 a.i.).
In ogni caso, anche se il diritto ticinese dovesse, alla stregua del diritto di procedura zurighese, imporre una breve motivazione dell’opposizione al sequestro, la corrispondente norma dovrebbe essere considerata quale disposizione d’ordine, la cui violazione potrebbe eventualmente determinare la reiezione dell’opposizione, ma non la sua irricevibilità (cfr. Artho von Gunten, op. cit., p. 35 i.f., 36 a.i. e 37 i.f.; nello stesso senso: Piégai, op. cit. p. 229 s.; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 77 ad art. 25).
Va infine osservato che è arbitraria la distinzione proposta dall’appellante tra debitori sequestrati a dipendenza del fatto che entro il termine d’opposizione di 10 giorni abbiano o no potuto prendere visione dell’istanza di sequestro e dell’annessa documentazione, in quanto potrebbe comunque sempre essere rimproverato al sequestrato di non aver chiesto la consultazione dell’incarto di sequestro appena ne ha avuto conoscenza, consultazione cui egli ha infatti diritto, a breve termine e gratuitamente (cfr. Artho von Gunten, op. cit., p. 38 ad 5).
L’eccezione d’ordine dell’appellante va quindi respinta.
3. Sulla domanda di audizione del teste __________
La domanda va respinta per due motivi:
● ex art. 20 cpv. 3 LALEF, la prova per testimoni non è ammessa; siffatta norma non viola il diritto federale, che lascia la disciplina della procedura alla competenza dei cantoni (cfr. art. 25 n. 2 lett. a LEF); l’ammissibilità delle restrizioni dei mezzi di prova prescritte dal diritto cantonale non è certo indiscussa, ma l’opinione di Artho von Gunten (op. cit., p. 96 ss. ad 5.2) a favore di una risposta positiva è convincente;
● __________, nella sua qualità di delegato del consiglio di amministrazione di __________, non può essere sentito quale teste (cfr. supra cons. 4.2b). Avrebbe invece potuto partecipare all’udienza di discussione in rappresentanza di __________.
4. Condizioni materiali per la concessione del sequestro
Giusta l’art. 272 cpv. 1 LEF, il sequestro viene concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore renda verosimile l'esistenza:
1. del credito;
2. di una causa di sequestro;
3. di beni appartenenti al debitore.
5. Sulle cause del sequestro
La sequestrante fonda il sequestro sulle cause previste all’art. 271 cpv. 1 n. 2 (trafugamento di beni e fuga) e n. 4 LEF (assenza di dimora in Svizzera del debitore).
5.1. Sulla causa dell’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF
a) Ex art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF, per i crediti scaduti, in quanto non siano garantiti da pegno, il creditore può chiedere il sequestro dei beni del debitore quando questi, nell’intenzione di sottrarsi all’adempimento delle sue obbligazioni, trafughi i suoi beni, si renda latitante o si prepari a prendere la fuga.
La realizzazione di questa causa di sequestro presuppone quindi la riunione di una circostanza oggettiva (trafugamento di beni, latitanza o preparazione alla fuga) e di una circostanza soggettiva (intenzione di sottrarsi all’adempimento delle sue obbligazioni) (cfr. Amonn/Gasser, op. cit., n. 14 ad § 51; Stoffel, op. cit., n. 62-64 ad art. 271). Un trafugamento si realizza quando il debitore nasconda, regali, venda a prezzo irrisorio o trasferisca all’estero i suoi beni (cfr. Cometta, op. cit., p. 160 ad 2.2.4.2, con rif.). La fuga o la preparazione alla fuga si avvera quando il debitore abbandona o manifesta l’intenzione di abbandonare il suo domicilio senza crearsene un nuovo, oppure precipitosamente o di nascosto (cfr. Stoffel, op. cit., n. 63 ad art. 271). Dal profilo soggettivo, vi devono essere indizi oggettivi e concreti che il debitore era cosciente (intenzione o dolo eventuale) che il suo comportamento era idoneo ad ostacolare l’esercizio dei diritti del creditore o almeno a renderlo (molto) più difficile (cfr. Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4a ed., Zurigo 1999, n. 25 ad art. 271).
b) La tesi dell’appellante, che sembra ritenere che il caso di sequestro dell’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF possa essere realizzato già se il creditore rende verosimile la malafede del debitore indipendentemente dalla sussistenza di un trafugamento di beni o di una fuga, si scontra con il testo di legge e con la dottrina e la giurisprudenza. Il fatto che l’appellato abbia eventualmente tramato ripetutamente e gravemente ai danni dell’appellante quando era alle sue dipendenze è irrilevante in sé se non viene reso verosimile che egli ha poi trafugato propri beni (e non –semmai – abusato di quelli della sequestrante), si sia reso latitante o abbia preparato la fuga. Orbene, __________. non ha reso verosimile la sussistenza dell’elemento oggettivo. Non vi sono in particolare indizi concreti ed oggettivi che l’appartamento in __________ ad __________ fosse stato arredato dal sequestrato con arredi e oggetti di valore, il doc. 10 dimostrando solo che quest’ultimo ha ricevuto fr. 100'000.-- dall’appellante in data 19/20 dicembre 2000, ossia più di 1 anno e mezzo prima del sequestro, ma non qual è stato l’uso di siffatto importo. Anche il fatto che il debitore si renda frequentemente in __________ per trovare la moglie non può essere equiparato ad una fuga: il suo indirizzo all’estero è noto alla sequestrante (cfr. doc. G) e l’appellato effettuava già questi viaggi prima del sequestro (cfr. appello, p. 10 i.f.). Anche un trasferimento di dimora non dissimulato non potrebbe essere equiparato ad una fuga (cfr. Stoffel, op. cit., n. 63 ad art. 271). Vi sono inoltre altri indizi che depongono contro l’esistenza di un rischio di fuga. Il contratto di locazione dell’appartamento di __________ (cfr. doc. C) è concluso a tempo indeterminato e non può essere disdetto prima del 31 dicembre 2004. L’appellato ha pure espresso il desiderio di mantenere il contratto anche dopo il suo licenziamento e pare addirittura intenzionato a comprarlo (cfr. dichiarazione giurata di ___________, doc. D ad 2 e 3, ricevibile ai sensi dell’art. 20 cpv. 3 LALEF). Vero è che l’appellante contesta l’affidabilità del teste, che avrebbe motivi di inimicizia con __________ Non produce tuttavia documenti a sostegno della propria allegazione, che va quindi ignorata.
Riassumendo, non vi sono indizi concreti ed oggettivi per ritenere che l’appellato si sia dato alla fuga oppure si stia preparando a fuggire.
5.2. Sulla causa dell’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF
a) Quale seconda causa di sequestro, l’appellante invoca che il sequestrato non dimora in Svizzera.
L’assenza di dimora in Svizzera deve intendersi come l’assenza di foro esecutivo (cfr. Amonn/Gasser, op. cit., n. 18 ad § 51; Dallèves, op. cit., p. 5 ad d; Matteo Pedrotti, Le séquestre international, tesi Friborgo 2001, p. 134 s- ad 2; Artho von Gunten, op. cit., p. 134 ad IV.1) e non come l’assenza di domicilio ai sensi degli art. 20 s. LDIP, contrariamente a quanto affermato da Stoffel (Basler Kommentar, n. 72 ad art. 271; CEDIDAC, p. 266 ss.; nello stesso senso: Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann, op. cit., n. 28 ad art. 271, che però distinguono in modo difficilmente comprensibile tra “schweizerischen Sachverhalten” e “internationalen Sachverhalten”), che tuttavia sembra aver cambiato parere successivamente (cfr. Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, Berna 2002, n. 24 ad §8). Infatti, l’assenza di dimora in Svizzera era intesa quale assenza di foro esecutivo già prima della riforma del 1997 (cfr. i rif. citati da Pedrotti, op. cit., in nota 7 p. 135), la quale non ha cambiato niente su questo punto (cfr. FF 1991 III 117 ad 208.1 e Pedrotti, op. cit., p. 133 ad II).
In virtù dell’art. 46 cpv. 1 LEF, il foro ordinario d’esecuzione per le persone fisiche si trova al domicilio dell’escusso. La nozione di “domicilio” ai sensi di questa norma non è quella del diritto amministrativo bensì quella del diritto civile (art. 23 CC), ossia il luogo dove la persona dimora con l’intenzione di stabilirvisi durevolmente (cfr. Ernst F. Schmid, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 33 ad art. 46; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 10 ad art. 46; Stoffel, Voies d’exécution, n. 102 ad § 3), con la differenza che la finzione del domicilio prolungato di cui all’art. 24 cpv. 1 CC è senza portata per la determinazione del foro esecutivo (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 14 ss. ad art. 46).
b) Nel caso di specie, l’appellante sostiene che il debitore sequestrato, che risiedeva stabilmente a __________ con la moglie fino alla sua assunzione presso __________ a metà 1999, dopo il suo licenziamento nel gennaio 2002 è ritornato a vivere presso la moglie, la quale è sempre rimasta a __________, dove svolge l’attività di traduttrice. L’appellato, attualmente disoccupato, non avrebbe quindi alcuna ragione per trattenersi in Ticino, dove tornerebbe solo una volta al mese per motivi legati alla disoccupazione. Inoltre, __________ sarebbe raggiungibile telefonicamente solo a __________, mai ad __________.
Le allegazioni dell’appellante relative alle permanenze in Ticino del debitore dopo il suo licenziamento sono però contraddette dalle dichiarazioni della portinaia del palazzo di __________, che ha dichiarato sotto giuramento che dal mese di marzo 2002 al 12 settembre 2002, __________ ha soggiornato più di 15 giorni al mese nel suo appartamento di __________ (cfr. doc. B, ad n. 3). Da un’ulteriore dichiarazione dello stesso teste (doc. P), la cui attendibilità non è contestata dall’appellante neanche in questo caso, risulta che l’appellato è stato presente ad __________ dal 23 ottobre fino al 10 novembre 2002, mentre si evince dal doc. E che egli ha pernottato per qualche tempo in albergo nel Ticino (dal 2 al 3 settembre, dal 11 al 13 settembre e dal 24 settembre al 4 ottobre 2002), prima di poter rioccupare il suo appartamento di __________, dietro deposito del valore dell’inventario sequestrato il 23 ottobre 2002 (cfr. doc. O). L’appellato risulta quindi essere stato presente più spesso ad Ascona che non altrove. Il fatto che l’appellato sia al beneficio di un permesso di dimora rinnovato fino al 2007 (cfr. doc. F), che il contratto di locazione dell’appartamento di __________ sia di durata indeterminata (cfr. doc. C), come pure le dichiarazioni di __________ (doc. D e supra cons. 5.1b), costituiscono altri indizi a favore della tesi dell’appellato, anche se non sono determinanti presi isolatamente.
I doc. 1a6eB indicati a pagina 11 dell’atto di appello non consentono un’altra conclusione. Il doc. 1 attesta solo che il 19 dicembre 1996, ossia anni prima del sequestro, il domicilio amministrativo di __________ era __________. I doc. 2 a 5 sono determinanti anche solo dal profilo amministrativo, ma non civile, e comunque il loro eventuale valore indiziario è controbilanciato dai doc. F (permesso di dimora B CE/AELS rinnovato fino al 24 ottobre 2007), M (certificato di dimora 17 settembre 2002 del comune di __________) e G (decisione 20 settembre 2002 della Pretura di Schönenberg – __________ – che respinge una domanda della Pretura di Mendrisio-Sud tendente alla notifica all’estero di diversi atti giudiziari a motivo che __________ è domiciliato ad __________) prodotti dall’appellato. Il doc. 6 è d’altronde incompleto perché riporta i 20 risultati della ricerca che precedono “__________ ”, di modo che non è dato di sapere se è pure iscritto tale “__________ ” (cfr. doc. 1) sull’elenco telefonico di __________. Che non sia il caso sarebbe del resto una conferma che il centro degli interessi dell’appellato è in Ticino. Quanto al (plico di) doc. 11, l’appellato, nelle sue osservazioni (p. 5-7), ha in modo convincente esposto i motivi per i quali esso non può essere ritenuto rilevante, in particolare per il fatto che:
● le dichiarazioni non precisano le circostanze nelle quali sono stati effettuati i tentativi di mettersi in contatto con l’appellato (frequenza, orario) e riguardano comunque brevi periodi di tempo (da metà luglio al 18 agosto 2002, oltretutto tradizionalmente di vacanza, e 24 settembre 2002);
● tutti i dichiaranti sono assai strettamente legati a __________ è delegato del consiglio di amministrazione, mentre __________ è procuratrice, cfr. doc. I; __________ è notoriamente azionista di maggioranza; __________ è ingegnere presso __________ (cfr. p. 11 dell’appello), di modo che le loro affermazioni hanno un valore probatorio tutto sommato limitato: quelle di __________ e __________ sono persino da considerare alla stregua di dichiarazioni di parte (cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 6 e 8 ad art. 228), le quali hanno un valore probatorio ancora minore di un interrogatorio formale, perché rese fuori udienza.
c) Considerati tutti i documenti indicati in sede di appello, la tesi dell’appellato pare nettamente più verosimile di quella dell’appellante e per converso le cause di sequestro invocate da quest’ultima non appaiono essere state rese sufficientemente verosimili ai sensi della giurisprudenza di questa Camera (cfr. cons. 1.5d).
6. Sulle altre condizioni del sequestro
Non essendo realizzata la condizione dell’esistenza di una causa di sequestro, il sequestro va revocato senza che sia necessario esaminare le altre condizioni.
7. Sull’indennità riconosciuta all’opponente in prima sede
In via “terza subordinata”, l’appellante chiede che l’indennità riconosciuta in prima sede all’opponente sia ridotta da fr. 3'500.-- a fr. 2'550.--, in applicazione dell’art. 18 TOA invece dell’art. 19 TOA ritenuto applicabile dal giudice di prime cure.
Va dato atto all’appellante che secondo la giurisprudenza di questa Camera (__________), le indennità in materia di procedura di opposizione al decreto di sequestro vanno calcolate in applicazione dell’art. 18 TOA e non dell’art. 19 TOA (peraltro entrato in vigore prima dell’introduzione nella LEF – il 1. gennaio 1997 – dell’istituto dell’opposizione al sequestro e riferito esplicitamente solo alle istanze di sequestro), non giustificandosi un diverso trattamento per le procedure in tema di sequestro rispetto alle altre procedure sommarie, pure rette dagli art. 19 ss. LALEF (cfr. Flavio Cometta, Assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva, Collana CFPG rossa, vol. 20, Lugano 1999, p. 178, n. 2.2.9.6.b). Vista la soccombenza dell’appellante, può nel caso concreto essere lasciata irrisolta la questione di sapere se l’art. 19 TOA sia o no applicabile per determinare l’equa indennità dovuta al sequestrante per l’allestimento dell’istanza di sequestro qualora l’opposizione ex art. 278 LEF non sia stata ammessa, risp. se siffatta norma sia conforme al diritto federale.
Tuttavia, come rettamente evidenziato dalla stessa appellante, per il Tribunale federale (DTF 113 III 110 cons. 3b-c) la valutazione degli aspetti quantitativi ha luogo in applicazione del diritto federale (art. 62 cpv. 1 OTLEF), di modo che nel Cantone Ticino si può far capo alla TOA solo in termini di semplice riferimento e avuto riguardo alle peculiarità del caso di specie (cfr. Cometta, op. cit., p. 178, n. 2.2.9.6.b). Secondo il diritto federale, l’equa indennità può essere assegnata per la perdita di tempo e per le spese sopportate, comprese quelle derivanti dal patrocinio di un avvocato (DTF 119 III 69, cons. 3a). Quest’ultimo è da ritenere adeguatamente indennizzato quando vengono presi in considerazione il suo dispendio in tempo, la difficoltà delle questioni giuridiche sollevate e la sua responsabilità, l’estensione della quale dipende anche dal valore litigioso (cfr. DTF 119 III 69, cons. 3b).
L’indennità fissata dal primo giudice (fr. 3'500.--) rimane nei limiti di legge e in consonanza con i criteri stabiliti dal Tribunale federale. Il carattere piuttosto cassatorio della decisione d’appello in questa materia (cfr. Cocchi/trezzini, op. cit., n. 19 ad art. 150, con rif.) non rende necessario un intervento correttivo di questa Camera trattandosi di procedura sommaria. L’appello va quindi respinto anche su questo punto.
8. La tassa di giustizia e le indennità seguono il grado di soccombenza (cfr. art. 49 cpv. 2 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Richiamati gli art. 271, 278 LEF, 20 LALEF e, per le spese, la vigente OTLEF,
pronuncia:
1. L’appello 25 ottobre 2002 di __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 750.--, già anticipata da __________, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere a __________ fr. 2'000.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione a: __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario