Incarto n. 14.2002.00040 14.2002.00041
Lugano 14 agosto 2002 /CJ/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulle cause a procedura sommaria appellabile (EF.2001.27, risp. 28) promosse con istanze 5 gennaio 2001 da
__________,
contro
__________,
tendenti ad ottenere il rigetto provvisorio delle opposizioni interposte ai PE n. __________, risp. __________, dell'UE di Lugano notificati il 5 dicembre 2000;
sulle quali istanze la Segretaria Assessore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenze 16 aprile 2002, ha in entrambi i casi così deciso:
"1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 1’000.--, da anticipare dalla parte istante, resta a suo carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 4’500.-- a titolo di indennità.
3. omissis";
sentenze dedotte tempestivamente in appello da __________., che con atti 6 maggio 2002 ha postulato la riforma delle sentenze pretorili nel senso dell’accoglimento delle istanze e protestato spese ed indennità di prima e seconda sede;
viste le duplici osservazioni 6 giugno 2002 della parte appellata, che si è opposta al gravame, con protesta di spese e indennità;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________risp. __________, dell’UE di Lugano (doc. A), __________. ha escusso __________ in via di realizzazione del pegno immobiliare per l'incasso di fr. 4'235'000, oltre interessi scaduti al 7% per tre anni e spese (inc. 14.2002.40), risp. di fr. 5'566'000.--, oltre interessi scaduti al 7% per tre anni e spese (inc. 14.2002.41), indicando quali titoli del credito 6 cartelle ipotecarie al portatore gravanti dal I al VI rango il fondo n. __________ RFD di __________, risp. 10 cartelle ipotecarie al portatore gravanti dal I al X rango il fondo n. __________ RFD di __________, con la seguente precisazione, in entrambe le esecuzioni: “Les cédules hypothécaires précitées ont été remises en pleine propriété selon convention de cession fiduciaire en propriété à fin de garantie du 2.2.1994 et dénoncées au remboursement le 3 mai 2000 pour le 13 juin 2000, dans le cadre de la dénonciation des prêts hypothécaires” “__________ et __________”, risp. “nos __________ et __________”. __________ ha interposto opposizione nelle due esecuzioni; la procedente ne ha chiesto il rigetto.
B. All'udienza di contraddittorio del 27 marzo 2001, comune per le due procedure esecutive, __________ si è opposto alle istanze di __________., facendo valere in particolare l’inesigibilità del credito ipotecario garantito dalle cartelle ipotecarie, la cui cessione non ha avuto effetto novativo. L’escusso ha infatti contestato la validità della disdetta 3 maggio 2000 (doc. M, risp. Q), in quanto essa, data per il 13 giugno 2000, non rispetta né il termine di preavviso di 3 mesi stabilito nei contratti di base (doc. H e I, risp. N e O) né quello di 2 mesi di cui alla convenzione 4 novembre 1997 (doc. 2). Quest’ultima avrebbe peraltro modificato i termini di disdetta dei crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie stabiliti nella convenzione fiduciaria, di modo che anche i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie non sarebbero stati validamente disdetti ai sensi dell’art. 844 CC.
C. Con sentenze 16 aprile 2002 di analogo contenuto, la Segretaria Assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, ha respinto le istanze, per il motivo che l’istante non aveva provato l’avvenuta ricezione della disdetta della convenzione 4 novembre 1997 (doc. R, risp. Q), donde l’inesigibilità dei crediti posti in esecuzione. Per quanto concerne la disdetta 3 maggio 2000 (doc. M, risp. Q), la prima giudice, a prescindere dall’esame della sua validità, ha considerato che la documentazione prodotta da __________ non consentiva una chiara ed immediata ricostruzione dei rapporti di dare e avere tra le parti atta a giustificare l’importo di oltre fr. 292'000.-- (che risulta corrispondere, __________, agli interessi arretrati al 31 marzo 2000, cfr. doc. M, risp. Q), in particolare in merito al tasso d’interesse applicato e all’utilizzo dei canoni locativi riferiti agli immobili gravati da pegno.
D. Contro le sentenze pretorili si è tempestivamente aggravata __________, facendo valere che la convenzione-quadro del 4 novembre 1997 (doc. Q, risp. T), valida per tutta l’esposizione debitoria di __________ per oltre fr. 57'000'000.-- e avente quale scopo la sua ristrutturazione, non ha effetto novativo (art. 1); in particolare essa non modifica i tassi d’interesse stabiliti nei diversi contratti individuali (art. 11) né le scadenze ivi previste (art. 2 e 14) e nemmeno sospende il diritto di __________ di procedere in via giudiziaria, amministrativa o esecutiva (art. 3). Pertanto, i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie potevano essere denunciati senza preavviso, in conformità dell’art. 3 del contratto di cessione fiduciaria (doc. L, risp. P), ciò che è avvenuto con la disdetta 3 maggio 2000 (doc. M, risp. Q). D’altronde, l’escusso avrebbe rinunciato a interporre opposizione. Comunque, la convenzione-quadro 4 novembre 1997 sarebbe stata validamente disdetta per il 4 marzo 1999 (doc. R, risp. U) e, a prescindere da siffatta disdetta, essa rimarrebbe estranea alla lite, in quanto solo i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie – e non quelli di base oggetto della convenzione-quadro – sono stati posti in esecuzione.
__________ contesta inoltre l’assenza di un chiaro conteggio degli importi richiesti. La cifra di fr. 4'235'000.--, risp. di fr. 5'566'000.--, è pari al capitale dei crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie dedotti in esecuzione (ossia fr. 3'500'000.--, risp. 4'600'000.--) aumentato dell’importo di tre interessi annuali scaduti al 7% (ossia fr. 735'000.--, risp. 966'000.--). Secondo l’appellante la questione di sapere se l’aumento degli interessi “negoziali” dal 1. febbraio 1999 sia o meno valida è irrilevante, dato che sono stati richiesti unicamente gli interessi maturati sui crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie, peraltro soltanto al tasso del 7% invece di quello del 10% previsto nel contratto di cessione fiduciaria. Per lo stesso motivo sarebbero pure indifferenti eventuali errori di conteggio degli interessi maturati sui crediti di base come pure pagamenti degli stessi effettuati con la cessione – peraltro “zahlungshalber” – dei canoni locativi e/o il provento della vendita degli stabili.
Nella sua esposizione poco sistematica e in diversi punti ripetitiva, __________ ritiene inoltre che risulta dalla convenzione-quadro che __________ fosse su più fronti in mora con il pagamento degli oneri ipotecari, di modo che un’immediata rescissione era comunque giustificata.
E. Nelle sue osservazioni, __________ si oppone al gravame, sottolineando anzitutto come la cessione fiduciaria di cartelle ipotecarie a scopo di garanzia (“Sicherungsübereignung”) non abbia effetto novativo, di modo che l’escusso può validamente opporre all’escutente l’inesigibilità del credito di base. Nel caso di specie, la disdetta 3 maggio 2000 (doc. M, risp. Q), in quanto data per il 13 giugno 2000, non rispetta né il termine di preavviso di 3 mesi stabilito nei contratti di base (doc. H e I, risp. N e O) né quello di 2 mesi di cui alla convenzione 4 novembre 1997 (doc. 2/Q, risp. 2/T). Non sussisterebbe d’altronde alcun motivo di disdetta immediata: se i tassi d’interesse previsti nei contratti di base non fossero stati unilateralmente aumentati da __________ nel 1999 in violazione degli accordi contrattuali, non vi sarebbero mai stati problemi di pagamento degli interessi; del resto, i prodotti locativi relativi agli immobili di __________ e __________ sono costantemente e regolarmente stati versati sui conti presso __________ fino all’istituzione dell’amministrazione coatta indetta dall’UE di Lugano.
La convenzione 4 novembre 1997 avrebbe poi modificato i termini di disdetta dei crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie stabiliti nella convenzione fiduciaria, di modo che tali crediti non sarebbero stati disdetti con il preavviso di sei mesi previsto all’art. 844 CC.
Considerato
in diritto:
1. Gli appelli di __________., quand’anche riferiti a due sentenze (ed esecuzioni) diverse, riguardano decisioni di analogo contenuto fattuale e giuridico e contengono le stesse conclusioni e motivazioni. Le cause inc.14.2002.40 e 14.2002.41 vanno quindi considerate come connesse ai sensi dell'art. 320 CPC (per rinvio dell’art. 25 LALEF) e possono essere congiunte ed evase con una sola sentenza, pur mantenendo la loro autonomia nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.
2. È inconciliabile con l’esigenza di una motivazione chiara e dettagliata dell’appello, posta all’art. 309 cpv. 2 lett. f CPC (applicabile in casu per il rinvio dell’art. 25 LALEF), il richiamo all’esposizione delle circostanze di fatto o ai motivi di diritto esposti negli allegati introdotti in prima istanza (cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 21 ad art. 309, con rif.). Tale esigenza vale pure per le osservazioni presentate dall’appellato (CEF 3 maggio 2001 [14.2001.10/11], cons. 1.5b).
3. Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 13 ad § 33; Bernheim/Känzig, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art. 153a; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 56 ss. ad art. 153).
4. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989, p. 331) nonché, nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, se vi è un titolo attestante l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo: salvo menzione espressa contraria, l'opposizione è in effetti, nel diritto vigente dal 1. gennaio 1997, presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF).
5. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, op. cit., p. 338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p. 337 con riferimenti).
5.1. La cartella ipotecaria costituisce un “credito personale garantito da pegno immobiliare” (art. 842 CC). Si caratterizza, relativamente agli altri due tipi di pegno immobiliare ammessi in diritto svizzero (ipoteca e rendita fondiaria), con il fatto che essa costituisce una cartavalore che incorpora sia il credito sia il diritto di pegno immobiliare che ne è l’accessorio (cfr. Paul-Henri Steinauer, La cédule hypothécaire, Fiche juridique suisse n. 639, del 1. febbraio 1999, Ginevra, p. 2, I.A). La cartella incorpora quindi un credito – qualificato di “astratto” (perché non menziona la sua causa, cfr. art. 17 CO – indipendente dal rapporto giuridico di base – all’origine del credito detto “causale” – che giustifica la costituzione o il trasferimento della cartella.
Vi sono principalmente tre modi di garantire un credito mediante una cartella ipotecaria (cfr. DTF 119 II 326 ss, cons. 2a; Dieter Zobl, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, ZBGR 1987, p. 285-286, ad IV ; Rolf Bär, Der indirekte Hypothekarkredit – Zur Sicherungsübereignung und Verpfändung von Schuldbriefen, in: Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Berna 1996, p. 106 ss., ad I; Daniel Staehelin, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, AJP 1994, p. 1256-7; Paul-Henri Steinauer, A propos de la constitution des cédules hypothécaires, ZBGR 1997, p. 290 ss., ad B; Bénédict Foëx, Les actes de disposition sur les cédules hypothécaires, in: Les gages immobiliers, Basilea 1999, p. 116-140; Charles Jaques, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires, BlSchK 2001, 203 s.):
a) il trasferimento o la costituzione del titolo in “piena proprietà” (“garanzia diretta”) a favore del creditore (causale), il quale acquisisce la qualità di creditore pignoratizio immobiliare e, salvo convenzione contraria, perde il credito causale che si estingue per novazione (art. 855 cpv. 1 CC);
b) la consegna della cartella quale pegno manuale (“garanzia indiretta”), che conferisce al creditore (causale) la qualità di creditore pignoratizio mobiliare, lasciando sussistere il credito causale (cfr. art. 855 cpv. 2 CC: esclusione convenzionale della novazione);
c) il trasferimento o la costituzione fiduciaria della cartella a scopo di garanzia (“garanzia fiduciaria”, “Sicherungsübereignung”), che, pur lasciando sussistere il credito causale (assenza di novazione), conferisce al creditore (causale) la piena titolarità del credito astratto – e quindi la qualità di creditore pignoratizio immobiliare –, obbligandolo tuttavia a farne uso nella stretta misura necessaria al pagamento del credito causale, in particolare a restituire al debitore (fiduciante) un’eventuale eccedenza.
5.2. In casu, non è controverso tra le parti che le cartelle ipotecarie prodotte da __________ (doc. B-G, risp. B-M) le sono state cedute in proprietà fiduciaria (ipotesi c), ciò che risulta d’altronde dal contratto sub doc. L, risp. P, né che __________ ha ripreso i debiti incorporati nelle cartelle sulle quali egli non figura quale debitore, così come attestato dal doc. L, risp. P, n. 2. Esse costituiscono quindi in sé un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione (cfr. Jaques, op. cit., p. 208 s., ad 3.2.1b per il rinvio in p. 211 ad 3.2.3b).
5.3. È tuttavia litigiosa la questione di sapere se dette cartelle ipotecarie erano o meno esigibili al momento della promozione delle esecuzioni. Secondo la giurisprudenza di questa Camera (cfr. per tutte CEF 5 settembre 2001 [14.01.62], cons. 3.3), ritenuta non arbitraria dal Tribunale federale (STF 11 aprile 2002 [5P.36/2002]), l’escutente che chiede il rigetto provvisorio dell’opposizione deve non solo produrre un titolo di rigetto ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF, ma pure dimostrare, con documenti, l’esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell’inoltro dell’esecuzione. Nel caso di specie, l’escusso non contesta di aver ricevuto la disdetta 3 maggio 1999 (doc. M, risp. Q), né che questa valga anche per i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie. Orbene, in virtù dell’art. 3 del contratto di cessione fiduciaria (doc. L, risp. P), le cartelle ipotecarie potevano essere denunciate senza preavviso, ciò che è ammissibile (cfr. DTF 123 III 99, cons. 2, con rif.), nei limiti delle normative cantonali imperative fondate sull’art. 844 cpv. 2 CC (nel Ticino, a differenza del Canton Ginevra [cfr. Favre/Liniger, Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée, in: SJ 1995, p. 106 ss., III], non esiste però una norma limitante la possibilità per le parti di accorciare il termine di 6 mesi previsto dall’art. 844 cpv. 1 CC).La convenzione-quadro del 4 novembre 1997 (doc. Q, risp. T), che non ha effetto novativo (art. 1 cpv. 3), non ha modificato dette pattuizioni. L’art. 2 della convenzione si riferisce soltanto alla stessa convenzione e non ai singoli contratti di credito, come si evince dall’art. 2 cpv. 3 i.f. e 14.D’altronde, il mandato di vendita degli immobili gravati (art. 13) non comprende, nemmeno implicitamente, una sospensione dell’esigibilità dei crediti di __________ lo scopo di siffatto mandato essendo il rimborso di questi ultimi (art. 13 cpv. 5 e 6).
6. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, nelle cartelle ipotecarie è fissato solo l’obbligo di pagamento di un interesse ed il relativo tasso massimo, che serve però soltanto da limite alla garanzia immobiliare, per cui gli interessi non parteciperebbero della natura di cartavalore della cartella ipotecaria. D’altronde, il tasso fissato nella cartella ipotecaria non corrisponde di solito al tasso effettivamente concordato tra le parti. Per questo motivo, la cartella ipotecaria non potrebbe essere considerata quale titolo di rigetto per gli interessi maturati sul credito astratto (Cfr. DTF 115 II 353-354, cons. 3; RSJ 1968 p. 77; già citata CEF [14.1994.4] 5 aprile 1995, cons. 1d; CEF [14.1995.118] 26 aprile 1996, cons. 2d, Rep. 1996, pp. 278 ss.; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1984, § 20 m. 2 p. 258; Panchaud/Caprez, op. cit., n. 18 ad § 77, p. 199).
6.1. Tale giurisprudenza si riferisce tuttavia esplicitamente a situazioni in cui nel titolo è regolato soltanto l’obbligo di versare interessi in quanto tale, conformemente alle disposizioni pattuite con il creditore (entsprechend “den mit dem Gläubiger vereinbarten Bestimmungen”), il tasso d’interesse indicato essendo da qualificare di tasso massimo (“Maximalzinsfuss”). Con Staehelin (AJP 1994, p. 1266, ad A e B a.i.), va però ritenuto che questo non valga per i casi in cui il tasso figurante sulla cartella è un tasso fisso (“fester Zinssatz”).
6.2. Il fatto poi che l’art. 40 cpv. 1 lett. d RRF sembri contemplare soltanto l’ipotesi del tasso massimo non è determinante. L’ordinanza non può ovviamente limitare la portata della legge e l’art. 818 cpv. 1 n. 3 CC dispone chiaramente che la garanzia immobiliare si estende ad una parte degli interessi dovuti sul credito (astratto), senza escludere che il tasso possa essere fissato nella stessa cartella e nel registro fondiario; anzi lo presuppone, poiché è presunto che la costituzione di una cartella ipotecaria estingua per novazione il credito causale (art. 855 cpv. 1 CC). Del resto, l’art. 53 cpv. 2 lett. d RRF richiede, tra le indicazioni necessarie che devono figurare sui titoli ipotecari, “le clausole sull’interesse”. Infine, la nozione stessa di tasso massimale non è contenuta nella legge. Si tratta infatti di una modalità creata per evitare la regola dell’art. 818 cpv. 2 CC: fissando il tasso (qualificato esplicitamente nel titolo di massimale) sopra il 5%, le parti si riservano il diritto di portare il tasso d’interesse effettivamente pattuito con convenzione separata al di là del saggio del 5% senza l’accordo dei creditori pignoratizi posteriori (cfr. DTF 101 III 74; 115 II 349; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, vol. III, 2a ed., Berna 1996, n. 2648). Occorre ancora osservare che la pattuizione di un tasso d’interesse relativo al credito causale non è necessariamente determinante per quanto concerne il tasso relativo al credito astratto (cfr. Staehelin, AJP 1994, p. 1266-7, ad B; lo stesso, Zehn Fallen für Grundpfandgläubiger in der Zwangsvollstreckung, in: AJP/PJA 1998, p. 367, ad IV). Va infatti accuratamente distinto il problema dell’estensione della garanzia reale da quello dell’importo del credito causale. Importo e interessi dei crediti astratto e causale possono divergere (cfr. Staehelin, AJP 1994, p. 1267, ad B).
6.3. La cartella ipotecaria sulla quale figura un tasso d’interesse fisso costituisce pertanto, in un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare fondata sul credito astratto, un titolo di rigetto per tutti gli interessi scaduti dall’emissione del titolo e per l’interesse corrente. Spetta all’escusso (art. 82 cpv. 2 LEF) sollevare esplicitamente l’eccezione relativa ad eventuali pagamenti, all’esistenza di una convenzione vincolante per il procedente che preveda un tasso d’interesse inferiore a quello figurante sulla cartella, oppure al fatto che la garanzia ipotecaria si estenda al massimo agli interessi scaduti di 3 anni (art. 818 cpv. 1 n. 3 CC).
6.4. Il tasso d’interesse (5% [doc. B, risp. B-G] oppure 7% [doc. C-G, risp. H-M]) figurante sulle cartelle prodotte dall’appellante è ovviamente un tasso fisso, poiché non rinvia a convenzioni separate pattuite o da pattuire tra le parti per la fissazione del tasso d’interesse effettivo, e nemmeno qualifica il tasso d’interesse come massimale. Salvo per l’aumento al tasso “massimo” del 7% previsto sulla cartella di fr. 700'000.-- gravante in I grado il fondo n. __________RFD di __________ (doc. B, inc. 14.02.40), il rigetto provvisorio può quindi essere concesso per il saggio d’interesse figurante sulle cartelle prodotte da __________
6.5. L’appellante pretende però che il rigetto sia concesso per tutti i crediti di cartella con un interesse del 7%, così come richiesto nei precetti esecutivi (secondo la normativa vigente nel 1994, siffatto tasso era comunque il tasso massimale consentito dal diritto cantonale, cfr. art. 172 LAC e 844 cpv. 1 CC), fondandosi sul contratto di cessione fiduciaria 2 febbraio 1994 (doc. L, risp. P, n. 3), con il quale __________ si è riconosciuto debitore di un interesse del 10%. Secondo la dottrina, la convenzione, firmata dal debitore, che prevede un saggio d’interesse diverso di quello figurante sulla cartella costituisce un valido titolo di rigetto per gli interessi ex cartella (cfr. Staehelin, AJP 1994, p. 1266 ad XIV B; Jaques, op. cit., p. 215 ad 3.5.1). In verità, ci si potrebbe chiedere se la modifica del tasso d’interesse dei crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie non richiede la forma pubblica (cfr. art. 799 cpv. 2 CC). L’appellato non ha tuttavia sollevato tale eccezione. Del resto, la dottrina dominante sembra ritenere che sia sufficiente il semplice consenso scritto del costituente del pegno (e se del caso del debitore) (cfr. Steinauer, op. cit., n. 2698b, con rif. a Leemann e Simonius/Sutter; apparentemente contra, almeno per i tassi massimali: Bernhard Trauffer, Basler Kommentar zum ZGB, vol. II, Basilea/Francoforte-sul-Meno 1998, n. 14 ad art. 799).
6.6. Ex art. 818 cpv. 1 n. 3 CC, il rigetto può essere concesso per il capitale aumentato degli interessi correnti nonché quelli scaduti di tre anni. A partire dalla scadenza del termine di disdetta, possono essere richiesti soltanto interessi di mora, però comunque al tasso convenzionale (cfr. art. 104 cpv. 2 CO).In casu, il rigetto può essere pronunciato, riservate eventuali fondate eccezioni dell’appellato (cfr. infra cons. 7.5), per fr. 4'235'000.-- (comprensivo degli interessi scaduti di 3 anni al 7%, ossia fr. 3'500’000.-- x 7% x 3 = fr. 735’000.--), risp. fr. 5'566'000.-- (comprensivo degli interessi scaduti di 3 anni al 7%, ossia fr. 4'600'000.-- x 7% x 3 = fr. 966'000.--), oltre che per le spese esecutive. Non può essere invece dato per gli interessi di mora, __________ non avendone precisato il dies ad quem né il saggio e avendo del resto rinunciato a farli valere nell’istanza di rigetto (cfr. voce “credito”).
7. Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio, ritenuto che secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep. 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; ZBJV 1944 p. 416; cfr. pure: Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6).
7.1. Pertanto, contrariamente a quanto sostiene l’appellato, non spetta alla banca rendere verosimile l’esistenza del credito di base, bensì all’escusso di rendere verosimili eccezioni idonee ad infirmare i titoli di rigetto (cartelle) prodotti da __________
7.2. Di principio, lo scopo stesso della cessione fiduciaria ai fini di garanzia esclude la novazione, l’art. 855 cpv. 1 CC parendo d’altronde riferirsi solo ai casi di costituzione di una cartella ipotecaria e non ai casi di trasferimento; va riservata un’eventuale convenzione contraria, ad es. quando la cessione avviene a titolo di pagamento (solvendi causa) e non in vista di pagamento (cfr. Jaques, op. cit., p. 204 s. ad 1.2c e 1.3, con rif.).Nel caso di specie, si evince già dallo stesso titolo (“cession fiduciaire en propriété à fin de garantie”) del contratto di cessione fiduciaria (doc. L, risp. P) che la cessione non ha effetto novativo. Essi conferiscono solo alla banca la facoltà di far valere i crediti di cartella, senza disdetta, in luogo dei crediti di base (n. 3 cpv. 1).
7.3. È generalmente ammesso che l’escusso possa, salvo disposizione contraria nella convenzione fiduciaria compatibile con l’art. 27 CC, opporre all’escutente tutte le eccezioni personali tratte dal rapporto giuridico di base e dalla convenzione fiduciaria (cfr. art. 855 cpv. 2 e 872 CC; DTF 115 II 354, cons. 3; Jaques, op. cit., p. 213 s., n. 3.4.3, con rif. in nota 58). Nel caso di specie, il contratto di cessione fiduciaria (doc. L, risp. P), il cui testo è analogo a quello esaminato dal Tribunale federale nella sentenza testé citata (ad Aa), non prevede esplicitamente una limitazione delle eccezioni del debitore. Visto lo scopo di garanzia perseguito dalle parti, si può ritenere, almeno prima facie, che l’istanza di rigetto potrà essere integralmente accolta solo qualora __________ non abbia reso verosimile che i crediti di base garantiti dalle cartelle ipotecarie cedute ad __________ erano inesigibili al momento dell’inoltro dell’esecuzione (cfr. Staehelin, AJP 1994, 1265 ad XIII B; Foëx, op. cit., p. 126) o di un importo inferiore a quello dedotto in esecuzione (cfr. ad es. Staehelin, AJP 1994, 1267 ad B; Bär, op. cit., 119 ad c; Foëx, op. cit., p. 125; Nicolas de Gottrau, Transfert de propriété et cession à fin de garantie : principes, et applications dans le domaine bancaire, in: Sûretés et garanties bancaires, CEDIDAC n. 33, Losanna 1997, p. 215 ; Jaques, op. cit., p. 213 s. ad 3.4.3).
7.4. Risulta dalle stesse allegazioni dell’appellante (ad es. appello, p. p. 5 a.i.) che la convenzione-quadro del 4 novembre 1997 (doc. Q, risp. T) non ha modificato i termini di disdetta previsti nei contratti di credito (cfr. pure supra cons. 5.3). Pertanto, il termine di disdetta dei crediti era di tre mesi, riservati diversi casi di disdetta immediata, in particolare in caso di mancato pagamento alle scadenze prescritte (p. 4-5, doc. H, risp. N, nonché p. 11-12, doc. I, risp. O).
a) È pacifico che la disdetta 3 maggio 2000 (doc. M, risp. Q), in quanto data per il 13 giugno 2000, non rispetta il termine di 3 mesi.
b) Rimane da esaminare se era dato un motivo di disdetta immediata. __________. allega che __________ era in mora nel pagamento degli interessi, ciò che risulterebbe sia dalla convenzione-quadro del 4 novembre 1997 (doc. Q, risp. T), sia dalla disdetta 3 maggio 2000 (doc. M, risp. Q), sia ancora dallo scritto 31 maggio 2000 del patrocinatore ginevrino dell’escusso (doc. 7, p. 2). Quest’ultimo contesta l’asserita mora, osservando inoltre che qualora i tassi d’interesse previsti nei contratti di base non fossero stati unilateralmente aumentati da __________ nel 1999 in violazione degli accordi contrattuali, non vi sarebbero mai stati problemi di pagamento degli interessi. L’appellato allega poi che gli introiti da locazione relativi agli immobili di __________ e __________ sono costantemente e regolarmente stati versati sui conti presso __________ fino all’istituzione dell’amministrazione coatta indetta dall’UE di Lugano.
Infatti, risulta dalla dichiarazione di __________ (doc. 8) che i redditi locativi sono stati versati sui conti di __________ presso __________ Quest’ultimo, sul quale grava l’onere della prova (cfr. cons. 7.1), non ha tuttavia reso verosimile che tali somme siano state girate a favore della banca né che essa abbia dichiarato la compensazione e che la stessa sia stata accettata dal debitore. La cessione a favore di __________ delle pigioni attuali e future degli immobili gravati da pegno è stata convenuta solo a titolo di garanzia, poiché figura nella rubrica “Garantie” del contratto di base 20 gennaio 1994 (cfr. doc. H, risp. N, p. 3 a.i. nonché p. 1). La convenzione-quadro del 4 novembre 1997 (doc. Q, risp. T) non cambia alcunché su questo punto, perché rinvia ai singoli contratti di credito (cfr. art. 5). Una cessione a titolo di garanzia può anche essere irrevocabile, ammesso che la clausola d’irrevocabilità abbia una qualsivoglia utilità, visto che la revoca della cessione implica necessariamente un accordo contrattuale. Non è quindi stato reso verosimile che, dopo lo scritto 31 maggio 2000 del patrocinatore ginevrino dell’escusso (doc. 7), gli interessi ipotecari, seppur calcolati al tasso del 4%, siano stati effettivamente pagati o estinti.
Inoltre, l’escusso non ha reso verosimile, con riscontri oggettivi e concreti, l’asserito carattere lesivo del contratto dell’aumento degli interessi. Orbene, risulta dalle allegazioni alquanto contorte di __________ (cfr. osservazioni, p. 9 ad iv), che non è in grado di pagare i crediti ipotecari calcolati con i nuovi tassi.
c) Di conseguenza, si può ritenere che __________ era legittimata a disdire i crediti di base senza preavviso, ciò che ha fatto il 3 maggio 2000 per il 13 giugno 2000. Tali crediti erano quindi esigibili al momento della promozione delle esecuzioni.
7.5. __________ allega che gli interessi dei mutui ipotecari sono sempre stati integralmente pagati. __________ lo ammette per il periodo antecedente il 31 marzo 1999 (cfr. appelli, p. 7 a.i.). Occorre ciononostante rigettare l’opposizione anche per gli interessi scaduti di tre anni al 7% maturati sui crediti di cartella, poiché l’importo totale dei crediti di base garantiti (fr. 12'852'747, 90, ossia fr. 5'900'000.--, cfr. doc. H, risp. N, più fr. 6'952'747.90, cfr. doc. I, risp. O) è ampiamente superiore all’importo dedotto in esecuzione (fr. 9'801'000.--, ossia fr. 4'235'000 più fr. 5'566'000.--) (cfr. in proposito: DTF 115 III 356 ss, cons. 4, in cui il Tribunale federale ammette che il diritto di pegno legale dell’art. 818 cpv. 1 n. 3 CC possa garantire anche crediti in capitale).
8. Gli appelli 6 maggio 2002 di __________ vanno quindi accolti.
La fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF, 2 al. 2, 818, 844 CC, 40, 53 RFF, 22 LALEF 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF;
pronuncia
1. Le cause di cui agli inc. 14.2002.40 e 14.2002.41 sono congiunte.
2. L’appello 6 maggio 2002 __________ e __________ Succursale di __________, di cui all’inc. 14.2002.40, è accolto.
2.1. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 16 aprile 2002 (inc. __________) della Segretaria Assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, vanno riformati come segue:
“1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta da __________, al precetto esecutivo __________ dell'UE di Lugano è respinta in via provvisoria per l’importo di fr. 4'235'000.--, comprensivo degli interessi, oltre spese esecutive.
2. La tassa di giustizia di fr. 1’000.-- è posta a carico __________, che rifonderà a __________ fr. 4'500.-- a titolo di indennità”.
2.2. La tassa di giustizia di fr. 2’000.--, già anticipata dall'appellante, è posta a carico di __________, che rifonderà a __________ fr. 4'000.-- a titolo di indennità.
3. L’appello 6 maggio 2002 di __________ e __________, Succursale di __________, di cui all’inc. 14.2002.41, è accolto.
3.1. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 16 aprile 2002 (inc. __________) della Segretaria Assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, vanno riformati come segue:
“1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta da __________, al precetto esecutivo __________ dell'UE di Lugano è respinta in via provvisoria per l’importo di fr. 5'566'000.--, comprensivo degli interessi, oltre spese esecutive.
2. La tassa di giustizia di fr. 1’000.-- è posta a carico di __________, che rifonderà a __________. fr. 4'500.-- a titolo di indennità”.
3.2. La tassa di giustizia di fr. 2’000.--, già anticipata dall'appellante, è posta a carico di __________, che rifonderà a __________ fr. 4'000.-- a titolo di indennità.
4. Intimazione a: - __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario