Incarto n. 14.2002.00013
Lugano 27 marzo 2002 B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 13 novembre 2001 presentata da
__________ rappr. da __________
contro
__________ rappr. da __________
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza
4 febbraio 2002 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento della __________, a far tempo da lunedì 4 febbraio 2002 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla __________ che con atto 8 febbraio 2002 ha postulato la dichiarazione di nullità dell'istanza di fallimento 13 novembre 2001 ed in via subordinata l'annullamento della declaratoria di fallimento;
rilevato che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
preso atto che con ordinanza presidenziale 12 febbraio 2002 all'appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 13 novembre 2001 la __________ ha chiesto il fallimento della __________ per fr. 162.30 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All'udienza di contraddittorio del 12 dicembre 2001 l'escussa non è comparsa.
C. Il 4 febbraio 2002 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento della __________ a far tempo da lunedì 4 febbraio 2002 alle ore 14.00.
D. L'appellante ha dapprima eccepito la carente legittimazione a rappresentare la __________ delle due firmatarie dell’istanza di fallimento, per cui ha chiesto la dichiarazione di nullità degli atti e dell'intero procedimento. La __________ ha poi affermato di avere saldato l'esecuzione in esame (doc. B) e ha sostenuto di non trovarsi in uno stato d'illiquidità. L'appellante ha rilevato che le esecuzioni n. __________ e __________ della __________ sono state saldate (doc. E e F), mentre le esecuzioni della __________ e della __________ sono estinte. La debitrice ha poi sostenuto che l'importo di fr. 220.30 posto in esecuzione dalla __________ non è dovuto e che l'opposizione interposta è stata accettata dall'escutente.
Considerato
In diritto:
1. Visto l'esito dell'appello si prescinde dal verificare la legittimazione processuale delle firmatarie dell'istanza di fallimento.
2.a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
1. il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2. l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3. il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Dalla ricevuta dell'Ufficio esecuzione di Lugano 5 febbraio 2002 (doc. B) emerge che l'esecuzione in oggetto n. __________ promossa dalla __________ è stata saldata con il versamento di fr. 314.-- per cui risulta adempiuto il presupposto di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che concerne il presupposto della solvibilità della __________ va osservato che dall'estratto delle esecuzioni 7 febbraio 2002 (doc. D), prodotto dall'appellante, emergono 5 esecuzioni, risalenti agli anni 1997/1998/1999, di cui tre sono giunte solo allo stadio di opposizione totale, per cui in questa fase procedurale non può ancora essere ritenuto che l'appellante sia effettivamente debitrice degli importi posti in esecuzione. Per quel che riguarda la __________ l'appellante ha poi prodotto un ordine di pagamento a suo favore del 5 febbraio 2002 per fr. 1'411.70 (doc. F). Nelle due ulteriori esecuzioni, promosse dalla __________ risp. dal __________, il 7 maggio 1999 risp. l'11 giugno 1999 sono state emesse le comminatorie di fallimento, che nel frattempo sono però perente. A carico della __________ non risultano attestati di carenza di beni.
Sulla base dei predetti documenti può essere pertanto ritenuto che la __________ non si trova in uno stato d'illiquidità e che è in grado di far fronte ai suoi impegni, per cui anche il presupposto della solvibilità appare come reso sufficientemente verosimile.
Risultando pertanto adempiuti i presupposti di cui all'art. 174 cpv. 2 LEF la dichiarazione di fallimento pronunciata dalla prima Giudice va annullata.
3. L'appello 8 febbraio 2002 __________ va quindi accolto.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), il pagamento del credito dedotto in esecuzione essendo avvenuto dopo il pronunciato pretorile.
Non si assegnano indennità d’appello (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 LEF
pronuncia:
I. L'appello 8 febbraio 2002 __________ è accolto.
"1. La dichiarazione di fallimento 4 febbraio 2002 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc. FA.2001.00787, nei confronti della __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico della __________
3. Le spese dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della __________
II. La tassa di giustizia del presente giudizio in fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico della __________
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria