Incarto n. 14.2002.00009
Lugano 17 aprile 2002 B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa (in sostituzione del giudice Rusca, assente)
Segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 7 novembre 2001 presentata da
__________
contro
__________ patr. dallo Studio legale __________
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 17 gennaio 2002 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento di __________, a far tempo da giovedì 17 gennaio 2002 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che
con atto 28 gennaio 2002 ne postulano l'annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 4/6 febbraio 2002 all'appello è stato
conferito effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 7 novembre 2001 __________ ha chiesto il fallimento di __________ per l'importo di fr. 885.20 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All'udienza di contraddittorio del 12 dicembre 2001 nessuna delle parti è comparsa.
C. Il 17 gennaio 2002 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento di __________ a far tempo da giovedì 17 gennaio 2002 alle ore 14.00.
D. Con atto di appello 28 gennaio 2002 __________ hanno postulato la declaratoria di nullità del pronunciato pretorile, adducendo di avere saldato il loro debito con il versamento il 3 dicembre 2001 di fr. 855.20 direttamente alla creditrice, senza però pagare gli accessori (doc. C). Questi sono stati pagati il 28 gennaio 2002 all'Ufficio esecuzione di Lugano, estinguendo così ogni debito nei confronti della __________ (doc. F). Per quel che riguarda la loro solvibilità gli appellanti hanno osservato che dall'estratto dell'Ufficio esecuzione di Lugano (doc. F) non risultano quasi più debiti a loro carico, fatta eccezione per quelli a favore della __________, apparentemente ammontanti a fr. 25'611.55. Questo importo è però stato quasi completamente pagato (doc. G), come emerge dal fax 28 gennaio 2002 (doc. H), in cui la creditrice, a nome e per conto della __________, ha confermato che il saldo dello scoperto ammonta a fr. 1'398.95.
Gli appellanti hanno poi rinviato a preventivi controfirmati dai committenti, conferme di lavori in corso, richieste di acconto, notifiche di inizio lavori ai Comuni e a fatture ancora da incassare (doc. I), documenti che costituirebbero la prova di una parte dei lavori in corso e di quelli che saranno effettuati nel 2002.
Considerato
In diritto:
1.a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
1. il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2. l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3. il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Dalla ricevuta 3 dicembre 2001 (doc. C) risulta che gli appellanti hanno pagato a favore della __________ per la procedura esecutiva in esame n. __________ l'importo di fr. 855.20. Per quel che riguarda le rimanenti spese, __________ hanno dichiarato di averle versate direttamente all'UE di Lugano. Infatti dall'estratto delle esecuzioni 28 gennaio 2002 (doc. F) non emerge più la predetta esecuzione n. __________, che pertanto è stata completamente saldata. Risulta quindi adempiuto il presupposto di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che riguarda il requisito della solvibilità va rilevato che dal predetto estratto emergono 5 procedure esecutive promosse dalla __________ per un importo complessivo di fr. 25'611.55. Dalla corrispondenza prodotta dagli escussi si evince che queste esecuzioni concernono il pagamento dei premi per la previdenza professionale, contratto n. __________, disdetto per il 31 dicembre 2000. Le due procedure esecutive n. __________ e n. __________, nelle quali sono già state emesse le comminatorie di fallimento, sono state nel frattempo quasi interamente saldate (cfr. copia ricevuta 28 agosto 2000 per il pagamento di fr. 2'448.20 e lettera 5 dicembre 2000 della __________ risp. scritto della __________ 15 maggio 2001 relativo al pagamento di fr. 9'000.--, doc. F). Nelle altre procedure n. __________ risp. __________ risp. __________ sono stati emessi solo i precetti esecutivi. Dalla documentazione prodotta dagli appellanti risulta che i debitori hanno versato un ulteriore importo di fr. 2'559.10 (cfr. copia ricevuta 26 agosto 2000, doc. F). Il 28 gennaio 2002 la __________, mandataria della __________, ha poi inviato agli appellanti via fax un elenco, relativo al predetto contratto di assicurazione n. __________, degli importi ancora dovuti ammontanti a: fr. 1'126.20 per il premio 2000, fr. 120.-- per le spese dell'esecuzione n. __________ e fr. 190.-- per le spese dell'esecuzione n. __________. Da tali documenti emerge pertanto che le esecuzioni promosse dalla __________ nei confronti degli appellanti sono state quasi completamente saldate. Dall'estratto delle esecuzioni si evince inoltre che contro gli appellanti non sono stati emessi attestati di carenza di beni.
Gli appellanti hanno poi prodotto preventivi controfirmati dai committenti, conferme di lavori, richieste di acconti, notifiche di inizio lavori ai Comuni e fatture ancora da incassare quale prova dei lavori in corso nel 2002 (doc. I).
Sulla base dei predetti documenti può essere ritenuto che __________ non si trovano in uno stato d'illiquidità e che sono in grado di far fronte ai loro impegni, per cui anche il presupposto della solvibilità appare come reso sufficientemente verosimile.
Risultando pertanto adempiuti i presupposti di cui all'art. 174 cpv. 2 LEF la dichiarazione di fallimento pronunciata dalla prima Giudice va annullata.
2. L'appello 28 gennaio 2002 __________ va quindi accolto.
La tassa di giustizia è posta a carico degli appellanti (art. 49 OTLEF), il pagamento completo del credito dedotto in esecuzione essendo avvenuto dopo il pronunciato pretorile.
Non si assegnano indennità d’appello, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 LEF
pronuncia:
I. L'appello 28 gennaio 2002 __________, è accolto.
"1. La dichiarazione di fallimento 17 gennaio 2002 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc. FA.2001.00796, nei confronti dI __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di __________.
3. Le spese dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico di __________ "
II. La tassa di giustizia del presente giudizio in fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria