Incarto n. 14.2002.00002
Lugano 11 aprile 2002 B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa (quest’ultimo in sostituzione del giudice Rusca, assente)
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 25 ottobre 2001 presentata da
__________ rappr. da __________
contro
__________
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 3 gennaio 2002 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento di __________, a far tempo da giovedì 3 gennaio 2002 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 10 gennaio 2002 ne postula l'annullamento;
rilevato che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
preso atto che con ordinanza presidenziale 18/21 febbraio 2002 all'appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 25 ottobre 2001 __________ ha chiesto il fallimento di __________ per fr. 6'418.50 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All'udienza di contraddittorio del 5 dicembre 2001 l'escusso non è comparso.
C. Il 3 gennaio 2002 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento di __________ a far tempo da giovedì 3 gennaio 2002 alle ore 14.00.
D. Con atto d'appello 10 gennaio 2002 __________ ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento sostenendo di essere fermamente intenzionato a pagare l'importo scoperto e di averlo comunicato alla creditrice. Per mancanza di liquidità è tuttavia costretto a versare delle rate e non può saldare l'intero importo come richiesto. L'appellante ha poi affermato che il fallimento pregiudicherebbe seriamente la sua situazione professionale, in quanto è in trattative per un nuovo posto di lavoro che gli permetterebbe di incrementare le sue entrate.
Considerato
In diritto:
1.a) Giusta l'art. 172 n. 3 LEF il giudice rigetta la domanda di fallimento quando il debitore provi con documenti che il creditore gli ha concesso una dilazione.
Per l'art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
b) L'appellante adduce di avere scritto alla creditrice comunicandole la sua intenzione di pagare a rate l'importo scoperto. A sostegno del suo assunto liberatorio __________ non ha però prodotto alcun documento atto a dimostrare la concessione da parte della Fondazione Collettiva LPP __________ di una dilazione che gli consenta di pagare ratealmente il suo debito. Non avendo pertanto dimostrato l'avverarsi di uno preudonovum, non risulta applicabile l'art. 174 cpv. 1 LEF.
2.a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
1. il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2. l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3. il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b) In casu __________ non ha fornito alcuna prova documentale relativa al pagamento del debito oggetto dell'esecuzione in esame e nemmeno relativa al deposito dell'importo presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore risp. al ritiro della domanda di fallimento, per cui già non risultano adempiuti i presupposti di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 1, 2 e 3 LEF. In via abbondanziale va rilevato che dall'estratto delle esecuzioni 18 marzo 2002 dell'Ufficio esecuzione di Lugano emerge che nel 2001 in 5 esecuzioni promosse a carico di __________ è stato eseguito il pignoramento di immobili, in ulteriori 2 esecuzioni sono stati inviati gli avvisi di pignoramento e che dal 4 al 14 gennaio 2002 sono stati emessi 7 attestati di carenza di beni per un importo complessivo di fr. 29'729.40. Sulla base di queste indicazioni non può essere ritenuto che l'appellante è in grado di far fronte ai suoi impegni finanziari, per cui nemmeno il presupposto della solvibilità risulta adempiuto.
Di conseguenza neppure l'art. 174 cpv. 2 LEF è applicabile alla fattispecie, per cui il fallimento non può essere annullato.
3. L'appello 10 gennaio 2002 __________ va quindi respinto.
Di conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).
Non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 LEF
pronuncia:
1. L'appello 10 gennaio 2002 __________ è respinto.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di __________ a far tempo da
martedì 16 aprile 2002 alle ore 10:00
2. La tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________. Non si assegnano indennità.
3. Intimazione a: - __________;
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria