Incarto n. 14.2001.00050
Lugano 30 agosto 2001 B/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Rusca
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza di fallimento senza preventiva esecuzione 29 marzo 2001 da
__________ rappr. dal Municipio __________ patr. dall'avv. __________
contro
__________
sulla cui istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 16 maggio 2001 ha così deciso:
"1. L'istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 120.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a suo carico."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dal Comune __________ che con atto 28 maggio 2001 postula l'accoglimento dell'istanza di fallimento, protestate spese
e ripetibili;
rilevato che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 29 marzo 2001 il Comune __________ ha chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione ex art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF di __________, asserendo di vantare nei riguardi di quest'ultimo un credito di fr. 3'179.60.-- interessi e spese compresi per l'imposta comunale 1994. Per il predetto importo l'UE di Lugano gli ha rilasciato il 4 aprile 2000 un attestato di carenza di beni nell'esecuzione n. __________. Non riuscendo ad ottenere il pagamento del proprio credito, il creditore ne ha chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione.
B. All'udienza di contraddittorio nessuno è comparso.
C. Con decreto 16 maggio 2001 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha respinto l'istanza di fallimento senza preventiva esecuzione del Comune __________, ritenendo che un attestato di carenza di beni non appare sufficiente a provare la cessazione dei pagamenti da parte del debitore, un unico episodio documentato di mancato pagamento di un credito non attestando ancora una situazione di insolvenza e l'ossequio dei presupposti di cui all'art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF.
D. Contro la decisione pretorile si è tempestivamente aggravato il Comune __________, rilevando che l'Ufficio esecuzione rilascia un attestato di carenza di beni solo dopo avere verificato se sussistono altri beni da potersi pignorare. Se del caso procede al completamento ex art. 145 LEF. Dall'emissione dell'attestato di carenza di beni, avvenuta dopo la verifica d'ufficio, risulta l'insolvenza del debitore e la causa della sospensione dei pagamenti. Con l'appello il creditore ha prodotto un secondo attestato di carenza di beni per un credito di fr. 2'574.-- interessi e spese compresi per l'imposta comunale 1993 emesso dall'UE di Lugano, sempre il 4 aprile 2000, nell'esecuzione n. __________.
Considerato
In diritto:
1.
a) Ex art. 43 n. 1 LEF l’esecuzione in via di fallimento è in ogni caso esclusa per imposte, tributi, tasse, sportule, multe e altre prestazioni fondate sul diritto pubblico e dovute a pubbliche casse o a funzionari.
b) Secondo l’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.
c) In casu il Comune __________ procede contro __________ per il mancato pagamento dell'imposta comunale 1993. Si tratta pertanto di un credito per il quale ex art. 43 LEF non è data la via ordinaria del fallimento.
d) La questione che si pone è se la via straordinaria del fallimento senza preventiva esecuzione di cui all’art. 190 LEF è aperta all’ente pubblico per pretese fondate sul diritto pubblico nel senso dell’art. 43 LEF.
e) La norma dell’art. 43 LEF deroga al sistema legale - di cui all’art. 39 LEF - e deve perciò essere interpretata restrittivamente (DTF 115 III 91 cons. 2 e 94 III 71 cons. 3), ritenuto che in linea di principio la specie di esecuzione si determina secondo il debitore.
aa) Secondo la dottrina dominante, l’art. 43 LEF non esclude che si possa richiedere il fallimento quando si realizza una delle cosiddette cause materiali di fallimento previste all’art. 190 cpv. 1 n. 1-3 LEF, ossia quando si manifesta una particolare situazione patrimoniale o un discutibile atteggiamento o comportamento del debitore da cui è possibile dedurre che il pagamento completo è per certo ipotesi remota (Alexander Brunner, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/GInevra/Monaco, n. 13 e 19 ad art. 190 LEF; Blumenstein/Locher, System des Steuerrechts, 4. ediz., Zurigo 1992, p.427; Werner Baumann, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1979, p.12; Hans Georg Lott, Die Besonderheiten in der Zwangsvollstreckung von eidgenössischen Steuerforderungen nach schweizerischem Betreibungsrecht, Zurigo 1950, p. 51 e 78; Ernst Blumenstein, Die Zwangsvollstreckung für öffentlich-rechtliche Geldforderungen nach schweizerischem Recht, in: Festgabe zur Feier des 50jährigen Bestehens des Schweizerischen Bundesgerichts, Berna 1924, p.211; Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1911, n.6 ad art. 43 LEF, p.82 e n.1 ad art. 190 LEF, p.592).
bb) La giurisprudenza cantonale (sentenza 31 agosto 1984 della II Camera civile dell'Obergericht del Canton Zurigo, in: ZR 1985, n.99, cons.1, p.240; 15 dicembre 1983 della Schuldbetreibungs- und Konkurskommission dell'Obergericht del Canton Lucerna, in: ASA 53 [1984/85] p. 78 cons.2; 14 aprile 1983 del Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs del Kantonsgericht del Canton San Gallo, in: ASA [Archiv für Schweizerisches Abgaberecht] 53 [1984/85] p.69-71 cons.1; cfr. in senso convergente i giudizi di primo grado in ASA 53 [1984/85] p.80-81, cons.3 e p.83-84 cons.C) ammette che l'ente pubblico - quale titolare di pretese di diritto pubblico - possa perseguire l'escusso nella forma straordinaria del fallimento senza preventiva esecuzione, atteso che:
- non vi è alcun motivo per sfavorire l'ente pubblico quando vi è certezza che il fallimento è ormai inevitabile;
- la possibilità di procedere in via di pignoramento ex art. 43 LEF anche contro debitore soggetto a fallimento - oltre che ad evitare inutili decozioni di persone giuridiche o fisiche ancora in grado di risollevarsi da una critica situazione finanziaria è intesa anche a favorire l'ente pubblico, sottraendolo a quella par condicio creditorum che si realizza dopo la declaratoria di fallimento: quale corollario di siffatto diritto, ben può darsi facoltà di rinuncia nell'ipotesi straordinaria in cui si realizza una delle cosiddette cause materiali di fallimento ex l'art. 190 cpv.1 n.1-3 LEF;
cc) Il Tribunale federale si è già espresso su ricorso di diritto pubblico, tra l’altro contro la sentenza 1. febbraio 1996 di questa Camera, giungendo alla conclusione che il giudizio cantonale era ben lungi dall'essere arbitrario (cfr. sentenza 6 marzo 1996 della II Corte civile in re I. SA c. C. S. e sentenza 24 giugno 1983 della II Corte civile, in: ASA 53 [1984/85] p. 73-74 cons.2), ritenuto che:
- la decisione cantonale non è in contrasto con giurisprudenza e dottrina;
- il ricorrente non spiega perché l'ente pubblico, per pretese di diritto pubblico, dovrebbe essere sfavorito rispetto ad un privato quando vi è certezza che il fallimento è ormai inevitabile.
2. Il Comune __________ procede contro __________ per il mancato pagamento dell'imposta comunale 1993. La normativa cantonale riferita al pagamento di imposte non prevede norma esplicita che limiti il diritto dell’ente pubblico di procedere ex art. 190 LEF: non vi è quindi motivo per negare all’ente pubblico la facoltà di richiedere il fallimento.
3. La dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è impugnabile per il rinvio dell'art. 194 LEF all'art. 174 LEF.
4. Per l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza
5. In sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), applicabile per il rinvio dell'art. 25 LALEF, con i limiti imposti dall'art. 22 cpv. 4 LALEF che non rientrino nelle ipotesi previste dall'art. 174 LEF.
6.
a) Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti (art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF).
Si ha sospensione dei pagamenti quando il debitore non paga più debiti incontestati ed esigibili, per esempio se lascia che si accumulino comminatorie di fallimento, se interpone sistematicamente opposizione e se nemmeno paga importi modesti. Deve trattarsi di uno stato di illiquidità oggettiva, che impedisca al debitore di pagare i crediti esigibili ai suoi creditori: devono pertanto mancare i fondi necessari. Non deve tuttavia trattarsi di una difficoltà di pagamento temporanea, bensì il debitore deve trovarsi in tale situazione a tempo indeterminato (Alexander Brunner, op. cit., n. 11 ad art. 190 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 38 n. 14 p. 305).
b) Il Comune __________ ha rilevato di vantare un credito nei confronti di __________ di fr. 3'179.60.-- interessi e spese compresi per l'imposta 1994 (esecuzione n. __________), per cui è stato emesso un attestato di carenza di beni per il predetto importo.
Con l'atto di appello il creditore ha prodotto un nuovo attestato di carenza di beni nei confronti di __________ di fr. 2'574.-- interessi e spese compresi per l'imposta 1993 (esecuzione n. __________). L'appellante ha sostenuto che l'Ufficio esecuzione, prima di rilasciare un attestato di carenza di beni, provvede d'ufficio a verificare se sussistono altri beni pignorabili e che, nel caso procede al completamento ex art. 145 LEF. Dall'emissione di un attestato di carenza di beni risulta pertanto inconfutabilmente l'insolvenza del debitore e la causa della sospensione dei pagamenti.
c) Gli attestati di carenza di beni prodotti dal Comune __________, ambedue emessi dall'UE di Lugano il 4 aprile 2000, dimostrano che precedentemente all'anno prima dell'inoltro, avvenuto il 29 marzo 2001, dell'istanza di fallimento, l'escusso non aveva disponibilità finanziaria. Questi due attestati di carenza di beni non provano però ancora che anche un anno dopo la situazione finanziaria di __________ sia rimasta la stessa, mancando qualsivoglia aggiornamento relativo alla sua situazione finanziaria ed esecutiva.
Pertanto sulla base di questi due unici documenti, che rispecchiano la situazione finanziaria del debitore al momento della loro emissione in data 4 aprile 2000 e non quella attuale, non può essere ritenuto che l'appellato non sia in grado di pagare, che non disponga più dei fondi necessari a far fronte ai suoi impegni e che questa situazione sembri continuare per un tempo indeterminato.
Non risultando pertanto adempiuto il requisito della sospensione dei pagamenti previsto dall’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, l’istanza di fallimento senza preventiva esecuzione presentata dal Comune __________ va respinta e di conseguenza va confermata la sentenza pretorile. Diverso sarebbe stato se l'istante avesse dimostrato che vi sono parecchi ACB a carico dell'escusso, prova facile da apportare facendo capo alla domanda d'estratto delle pendenze esecutive (art. 8a cpv. 1 LEF).
L’appello 28 maggio 2001 del Comune __________ va quindi respinto.
7. La tassa di giustizia è posta a carico del Comune __________, mentre non si assegnano indennità, l'appellato non avendo presentato osservazioni (art. 48, 49 e 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 LEF
pronuncia:
1. L’appello 28 maggio 2001 del Comune __________ è respinto.
2. La tassa di giustizia di Fr. 180.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico del Comune __________.
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il Presidente: La Segretaria: