Incarto n. 14.2001.00107
Lugano 2 aprile 2002/EC/fc//fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 8 ottobre 2001 presentata da
__________
contro
__________
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 21 novembre 2001 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento di ____________________, a far tempo da mercoledì __________ alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis".
Sentenza dedotta tempestivamente in appello il 6 dicembre 2001 da __________ che ne ha postulato l'annullamento;
rilevato che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
richiamato il decreto presidenziale 7 dicembre 2001 che ha accordato all'appello effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 8 ottobre 2001 __________ ha chiesto il fallimento di __________ per fr. 26'817.-- oltre accessori.
B. Esperita l’udienza di contraddittorio, il 21 novembre 2001 la Pretore di Lugano ha pronunciato il fallimento di __________ a far tempo da mercoledì 21 novembre 2001 alle ore 14.00.
C. Con tempestivo atto d’appello 6 dicembre 2001 __________ ha postulato la declaratoria di nullità del pronunciato pretorile, adducendo che il 6 dicembre 2001 la creditrice avrebbe ritirato la domanda di fallimento a seguito del versamento di parte di quanto dovuto.
D. Il ricorrente ha prodotto con l’atto d’appello l’ordine di pagamento 6 dicembre 2001 del __________, dal quale risulta che egli ha corrisposto alla __________ l’importo di fr. 15'000.-- (doc. B), nonché lo scritto di medesima data della procedente con cui è stata ritirata l’istanza di fallimento (doc. C).
considerato
in diritto:
1.
a) Ex art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione.
Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1. il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2. l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3. il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn / Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, op. cit., p. 446 ss.; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Con lo scritto del 6 dicembre 2001 ________, dopo che lo stesso giorno ___________ le ha corrisposto l’importo di fr. 15'000.-- (doc. B), ha ritirato l’istanza di fallimento dell’8 ottobre 2001 (doc. C). Il presupposto di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF risulta pertanto adempiuto.
Per quel che concerne il presupposto della solvibilità di __________ va osservato che dagli estratti delle esecuzioni dell’8 febbraio 2001 al nome __________, e al nome di __________, emerge che delle 32 esecuzioni promosse contro l’appellante nel periodo tra il 7 gennaio 1992 e il 10 gennaio 2002, 31 sono state pagate, annullate oppure estinte per perenzione. L’unica eccezione riguarda un’esecuzione per fr. 162.80 promossa il 10 gennaio 2001, giunta al solo stadio della notifica al debitore, per cui in questa fase procedurale non può ancora essere ritenuto che l'appellante sia effettivamente debitore dell’importo posto in esecuzione, importo d'altro canto estremamente esiguo. A carico di __________ non risultano inoltre attestati di carenza di beni.
Sulla base dei predetti documenti può essere ritenuto che __________ non si trova in uno stato d'illiquidità e che è in grado di far fronte ai suoi impegni, per cui anche il presupposto della solvibilità appare come reso sufficientemente verosimile.
Risultando pertanto adempiuti i presupposti di cui all'art. 174 cpv. 2 LEF la dichiarazione di fallimento pronunciata dalla prima Giudice va annullata.
2. L'appello 6 dicembre 2001 di __________, è accolto.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).
Non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
3. Con riferimento alla doppia scheda esecutiva esistente al nome di "__________" e "__________" è dato mandato all'Ispettorato di esecuzione e fallimenti di risolvere l'aritmia procedurale.
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I. L'appello 6 dicembre 2001 di __________, è accolto.
"1. La dichiarazione di fallimento 21 novembre 2001 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc. __________ nei confronti di __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di __________.
3. Le spese dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico di________
II. La tassa di giustizia del presente giudizio in fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________.
III. Intimazione a:__________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario