Incarto n. 14.2001.00079
Lugano 14 novembre 2001 /B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza di fallimento senza preventiva esecuzione 7 settembre 2001 da
__________ __________ __________ __________ tutti rappr. da __________
contro
__________ patr. dall’avv. __________
vista la sentenza 20 settembre 2001 della Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con cui è stato pronunciato il fallimento della __________ con effetto dal 20 settembre 2001 alle ore 14.00;
richiamato l'appello 1. ottobre 2001 della __________ contro la declaratoria di fallimento;
preso atto dello scritto 12 ottobre 2001 degli appellati con cui è stata ritirata l'istanza di fallimento;
ritenuto che con ordinanza presidenziale 1./2 ottobre 2001 al gravame è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. 4 dipendenti della __________ (in seguito: __________) hanno chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione della loro datrice di lavoro, atteso che, nonostante ripetuti solleciti, sono ancora in attesa di salari, risp. di rimborsi spese risp. di 13. mensilità (pro rata), risp. di indennità vacanze risp. di liquidazione, ossia
__________ rimborso spese
gennaio-maggio 2001 fr. 10'011.65
salario marzo-giugno 2001 fr. 18'521.80
pro rata 13. mensilità fr. 2'512.40
fr. 31'045.85
acconto fr. 3'000.-saldo fr. 28'045.85
__________ rimborso spese
marzo-maggio 2001 fr. 2'500.-salario marzo-giugno 2001 fr. 16'878.40
pro rata 13. mensilità fr. 2'284.-saldo fr. 21'662.40
__________ salario maggio-giugno 2001 fr. 5'675.60
indennità vacanze fr. 542.50
pro rata 13. mensilità fr. 592.55
saldo fr. 6'810.65
__________ liquidazione mese marzo 2001 fr. 5'003.65
acconto fr. 1'500.-saldo fr. 3'503.65
Gli istanti hanno sostenuto che nei confronti della debitrice sono state promosse diverse procedure esecutive da parte delle assicurazioni sociali e di altri creditori per un importo largamente superiore a fr. 315'000.--. I creditori hanno poi prodotto un estratto dell'Ufficio esecuzione di Lugano datato 6 settembre 2001 (doc. E) relativo alle esecuzioni promosse nei confronti della debitrice.
B. All'udienza di contraddittorio gli istanti hanno presentato un estratto aggiornato delle esecuzioni promosse contro la __________ datato 19 settembre 2001 (doc. F), rilevando che sono stati emessi due precetti esecutivi per crediti salariali non corrisposti a due ulteriori dipendenti. I creditori hanno inoltre presentato una lettera 17 settembre 2001 di un altro dipendente (doc. G), con cui quest'ultimo ha sollecitato l'intervento del sindacato per il ricupero del saldo relativo al mese di maggio 2001 così come del salario per i mesi da giugno ad agosto 2001 oltre all'indennità per vacanze e parte della 13. mensilità.
In risposta la __________ ha sostenuto di essere economicamente solida e di non trovarsi in uno stato di illiquidità. Secondo la debitrice le esecuzioni in corso concernono la __________ e sono state dai creditori promosse per errore contro la __________, per cui le opposizioni interposte sono legittime. Per quel che riguarda le pretese fatte valere dal proprietario dello stabile per pigioni, la __________ ha sostenuto che vi sono difetti che determinano tale contenzioso. D'altro canto continua a pagare sia i dipendenti, che i fornitori, le assicurazioni, le imposte, ecc. come si evince dai documenti bancari e dal libro cassa prodotti (doc. da 2 a 5).
Replicando i creditori hanno espresso dubbi in merito alle allegazioni dell'escussa relative all'errore in cui sarebbero incorsi i creditori nel promuovere le esecuzioni contro la __________ invece che contro la __________
Duplicando la debitrice ha rilevato che vi saranno delle udienze per la discussione delle istanze di rigetto dell'opposizione presentate dai vari creditori emergenti dall'estratto delle esecuzioni, nel corso delle quali le contestazioni circa l'effettiva debitrice di quelle pretese verranno definitivamente chiarite. La documentazione bancaria prodotta non concerne tutti i conti intrattenuti dalla società, serve bensì unicamente a dimostrare che i debiti correnti vengono regolarmente pagati.
C. Con sentenza 20 settembre 2001 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato ex art. 190 LEF il fallimento della __________ con effetto dal 20 settembre 2001 alle ore 14.00. In sede pretorile è stata riconosciuta l'applicabilità dell'art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, ritenuto che la prova della sospensione del pagamento di una parte cospicua di crediti liquidi riferiti ad una parte essenziale delle sue attività commerciali risulta, secondo la Pretore, dal mancato pagamento dello stipendio ai quattro istanti per un importo di ca. fr. 60'000.--, ai quali si aggiunge un ulteriore creditore, di cui al doc. G, che vanta pretese salariali per i mesi da maggio ad agosto 2001, per i quali ha ottenuto un solo acconto di fr. 4'000.--. Quale ulteriore prova della sospensione dei pagamenti la prima giudice ha poi ritenuto l'estratto doc. F che attesta esecuzioni in corso per fr. 415'018.-promosse da parte di seri creditori, in particolare da parte di enti pubblici o società assicurative, quali la Cassa cantonale di compensazione, la __________, il Comune di __________, la ____________________ il Tribunale di appello, ai quali si aggiungono grosse società tra le quali la __________ e la __________. In prima sede è poi stato rilevato che quale creditore vi è pure il proprietario dello stabile aziendale per il mancato pagamento delle pigioni. In caso di contestazioni in merito allo stato dell'ente locato, le pigioni avrebbero dovuto essere depositate presso il competente ufficio e non semplicemente trattenute. Il riferimento ad un contenzioso in merito alla locazione dello stabile è stato pertanto respinto. In queste circostanze la prima Giudice ha visto una cronica sospensione del pagamento di crediti esigibili, ritenendo che a nulla giova la documentazione bancaria prodotta a sostegno di un'asserita disponibilità finanziaria della società. Infatti dal doc. 2 risulta un'eccedenza attiva di fr. 61'152.--, dal doc. 3 un saldo in dare di fr. 1'300.-- e dal doc. 4, il cui relativo conto è stato nel frattempo estinto, un credito di fr. 590.--. Questa documentazione non è stata considerata idonea a contrastare l'illiquidità risultante dall'estratto delle esecuzioni che ammonta a oltre fr. 400'000.--.
D. Con atto di appello 1. ottobre 2001 la __________ è insorta contro la declaratoria di fallimento riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede. In particolare l'appellante ha affermato di avere pagato gli importi rivendicati dagli istanti compresi gli interessi così come le spese esecutive e giudiziarie, producendo un'attestazione 28 settembre 2001 in tal senso della __________ (doc. B d'appello), con cui quest'ultima ha anche dichiarato di ritirare l'istanza di fallimento. L'appellante ha poi rilevato di avere nel frattempo estinto le richieste di pagamento di altri creditori per un importo complessivo di fr. 80'860.55 (doc. C d'appello) e ha presentato un nuovo estratto delle esecuzioni (doc. D d'appello).
E. Con scritto 12 ottobre 2001 __________ ha confermato il versamento effettuato il 28 settembre 2001 da parte della __________ di fr. 61'750.-- a favore degli appellati, comunicando il ritiro dell'istanza di fallimento, essendo sia il debito che gli interessi e le spese integralmente estinti.
Considerato
In diritto:
1. La dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è impugnabile per il rinvio dell'art. 194 LEF all'art. 174 LEF (Alexander Brunner, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 8 ad art. 194 LEF e n. 4 ad art. 174 LEF; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 434 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994).
2. Ex art. 174 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1 LEF). L'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo (art. 174 cpv. 2 LEF):
1. il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2. l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3. il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
3. In sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni ex art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, applicabile per il rinvio dell'art. 25 LALEF, con i limiti imposti dall'art. 22 cpv. 4 LALEF, che non rientrino nelle ipotesi previste dal predetto art. 174 LEF.
Il giudizio d'appello sarà quindi fondato nel caso in esame sui documenti prodotti avanti il primo giudice e in sede ricorsuale.
4.a) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, op. cit., p. 446 ss.; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b) Con scritto 12 ottobre 2001 gli appellati, dopo che la __________ ha pagato le loro pretese scaturenti dal contratto di lavoro, comprese le spese e le ripetibili relative alla procedura di fallimento per un importo complessivo di fr. 61'750.--, hanno ritirato l'istanza di fallimento, per cui risultano adempiuti i presupposti di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 1 e n. 3 LEF.
Per quel che concerne il presupposto della solvibilità dell'appellante va osservato che dalla documentazione prodotta in sede d'appello emerge che la __________ ha tacitato diversi ulteriori creditori quali la __________, il Comune di __________, lo Stato del Canton Ticino, la __________, la __________, la __________, __________ e la __________ (doc. C d'appello). Dall'estratto delle esecuzioni emesso dall'UE di Lugano il 1. ottobre 2001 (doc. D d'appello) emerge inoltre che 12 delle 13 esecuzioni ancora pendenti sono giunte solo allo stadio di opposizione totale, per cui in questa fase procedurale non può ancora essere ritenuto che la __________ sia effettivamente debitrice degli importi posti in esecuzione. La 13. esecuzione n. __________ promossa da __________ contro l'appellante per l'importo di fr. 42'439.05 non ha invece potuto essere proseguita, ossia la domanda di vendita è stata rifiutata, mancando il timbro della crescita in giudicato. Dal predetto estratto non risultano poi attestati di carenza di beni a carico dell'appellante. In merito ai documenti bancari presentati in prima sede va rilevato che dall'estratto conto al 30 giugno 2001 della __________ di __________ (doc. 2) risulta un saldo a favore della __________ di fr. 61'152.--, dall'estratto conto al 30 giugno 2001 del __________ di __________ (doc. 3) si evince un saldo a favore dell'appellante di fr. 1'327.--, mentre dall'estratto conto per il 31 luglio 2001 del__________ di __________ (doc. 4), conto in seguito chiuso, emerge un saldo sempre a favore della __________ di fr. 590.--. Quest'ultima ha poi prodotto un estratto dal libro cassa per il periodo dal 1. gennaio al 19 settembre 2001 (doc. 5) da cui emergono gli incassi percepiti risp. i pagamenti effettuati in tale periodo ed un saldo positivo di fr. 449.58.
Sulla base dei predetti documenti e delle precedenti considerazioni può essere ritenuto che la __________ non si trova in uno stato d'illiquidità e che è in grado di far fronte ai suoi impegni correnti, per cui anche il presupposto della solvibilità appare come reso sufficientemente verosimile.
Risultando pertanto adempiuti i presupposti di cui all'art. 174 cpv. 2 LEF la dichiarazione di fallimento pronunciata dalla prima Giudice va annullata.
5. L'appello 1. ottobre 2001 della __________ va quindi accolto.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), il pagamento dei crediti dedotti in esecuzione essendo avvenuto dopo il pronunciato petorile.
Non si assegnano indennità d’appello (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 190, 194 e 174 LEF
pronuncia:
I. L'appello 1. ottobre 2001 della __________ è accolto.
"1. La dichiarazione di fallimento 20 settembre 2001 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc. FA.2001.00556, nei confronti della __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 300.--, da anticipare come di rito, è posta a carico __________, la quale rifonderà alla controparte complessivamente fr. 2'000.-- a titolo di indennità.
3. Le spese dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico __________
II. La tassa di giustizia del presente giudizio in fr. 450.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico della __________
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria