Incarto n. 14.2001.00030
Lugano 27 luglio 2001 CJ/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 12 gennaio 2001 da
__________
contro
__________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da __________ all’esecuzione n. __________ dell’UE di Lugano promossa da __________ (in seguito: la banca) per l’importo di fr. 93'080.-- oltre interessi e spese;
vista la sentenza 20 marzo 2001 della Segretaria Assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, che accoglie la suddetta istanza e respinge pertanto in via provvisoria l’opposizione al summenzionato precetto esecutivo,
preso atto dell’appello 2 aprile 2001 di __________ nonché delle osservazioni 24 aprile 2001 della controparte;
ritenuto in fatto e considerando in diritto:
che ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione;
che la nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile;
che nel caso di specie l’istante fonda la domanda di rigetto dell’opposizione sulla fideiussione di Lit. 120'000'000 sottoscritta il 1. aprile 1996 dall’escusso a favore della banca a garanzia del debito della società __________ (doc. D);
che, contrariamente a quanto ritenuto dalla prima giudice, non si può prescindere nel caso di specie di determinare il diritto applicabile, sia per quanto concerne la qualifica del negozio giuridico oggetto del titolo di rigetto che per l’esame delle eccezioni sollevate dall’escusso;
che come lo allega l’appellata in modo convincente risulta applicabile il diritto italiano;
che infatti le parti hanno ovviamente scelto tale diritto, ciò che risulta univocamente dal contratto (cfr. art. 116 cpv. 2 LDIP; DTF 117 II 490, cons. 2 a.i.), nel quale vi sono diversi riferimenti a disposizioni del Codice civile italiano (cfr. 2. capoverso iniziale nonché art. 5, 6, 12 e 13 ad doc. D);
che per la dottrina e la giurisprudenza, l’escutente che chiede il rigetto provvisorio in base ad una fideiussione per crediti futuri o condizionali deve produrre, oltre ad un riconoscimento da parte dell’escusso del proprio impegno (fideiussione), un riconoscimento da parte del debitore principale o del fideiussore del debito garantito, constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cfr. DTF 122 III 127, cons. 2b, con rif.; ZBJV 1968, p. 356; Rep. 1970, 88-89; Silvio Giovanoli, Berner Kommentar VI/2/7, 2. ed., Berna 1978, n. 22 ad art. 492; Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, Rep. 1989, p. 340; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 53 ad art. 82; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 184; apparentemente contra: Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 3. ed., Zurigo 1911, n. 4 ad art. 82, secondo il quale spetterebbe all’escusso rendere verosimili censure relative al debito principale);
che Daniel Staehelin (Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 134 ad art. 82), a ragione, rileva che essendo l’impegno del fideiussore condizionale (“per il caso che [il debito futuro] diventi efficace”, art. 492 cpv. 2 CO), la prova della realizzazione della condizione – ossia la nascita del credito garantito – può essere portata con altri titoli che il riconoscimento da parte del debitore principale o del fideiussore (cfr. pure decisione del 22 settembre 1978 della Cour de Justice de Genève, massimata in SJ 1980, p. 581 ad 24), in particolare mediante una sentenza resa contro il debitore principale;
che non si vedono infatti motivi per non ammettere quale prova dell’esistenza del debito principale titoli che conferirebbero all’escutente il diritto di ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione in un’esecuzione diretta contro il debitore principale mentre dottrina e giurisprudenza si accontentano della produzione di un titolo permettente il rigetto provvisorio (ossia il riconoscimento firmato dal debitore principale);
che le considerazioni che precedono valgono pure per la fideiussione del diritto italiano;
che anche essa riveste un carattere accessorio presupponente l’esistenza dell’obbligazione principale (cfr. Pescatore/Ruperto, Codice civile annotato, vol. II, 9. ed., Milano 1993, n. 2 ad art. 1936);
che il decreto ingiuntivo 24 marzo 2000 (doc. E) costituisce un valido titolo di rigetto definitivo contro la società debitrice principale, _________
che infatti, il decreto ingiuntivo del diritto italiano è considerato quale sentenza ai sensi dell’art. 25 della Convenzione di Lugano (cfr. II CCA 15 maggio 1995, in: Rep. 1995, n. 70, e SZIER 1996, 106; sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 13 luglio 1995 in re Hengst BV v/ Maria Anna Campese [C-474/93]; Yves Donzallaz, La Convention de Lugano, vol. II, Berna 1997, nota 527 ad n. 2423, con rif.; Monique Jametti Greiner, Der Begriff der Entscheidung im schweizerischen internationalen Zivilverfahrensrecht, tesi Basilea 1998, p. 324), convenzione entrata in vigore nelle relazioni tra la Svizzera e l’Italia il 1. dicembre 1992, e quindi applicabile nella fattispecie (cfr. art. 54 CL);
che non è contestato – e risulta comunque dal doc. E – che il decreto ingiuntivo 24 marzo 2000 sia stato notificato alla debitrice principale e sia esecutivo ai sensi dell’art. 47 CL nei suoi confronti;
che, è vero, questo decreto non è opponibile all’escusso, in quanto non risulta essergli stato notificato;
che il fatto che l’esistenza del debito principale sia accertata in una sentenza cresciuta in giudicato, si impone al giudice del rigetto quale fatto oggettivo certo;
che anche secondo la giurisprudenza italiana, il giudice può fondarsi sul giudicato di condanna ottenuto dal creditore contro il solo debitore garantito per stabilire l’esistenza e l’ammontare del debito garantito (cfr. Pescatore/Ruperto, op. cit., n. 2 ad art. 1936), pur riconoscendo al fideiussore anche in tal caso un diritto proprio ad opporre tutte le eccezioni riguardanti l’obbligazione principale (cfr. Pescatore/Ruperto, op. cit., n. 3 ad art. 1945; lo stesso vale per il diritto svizzero: DTF 57 II 527, cons. 4; Georges Scyboz, Garantievertrag und Bürgschaft, in Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2, Basilea e Stoccardo 1979, note 54 ad p. 384, con rif.; Daniel Staehelin, op. cit., n. 134 ad art. 82, con rif.);
che l’escusso può quindi, semmai, opporsi al rigetto rendendo verosimili ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF le proprie eccezioni (tra cui vi sono quelle che avrebbe potuto far valere il debitore principale, cfr. art. 1945 CCit. e 502 CO);
che in casu l’appellante non ha formulato alcuna censura precisa contro l’esistenza del debito principale;
che le altre censure sollevate nell’atto di appello, fondate sugli art. 492 cpv. 4 , 496 cpv. 1 nonché 505 cpv. 1 e 2 CO, si rivelano di primo acchito destituite di fondamento, in quanto il contratto è retto dal diritto italiano;
che l’appello 2 aprile 2001 va quindi respinto;
che le spese e le indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Richiamati gli art. 82 LEF; 492 CO; 116 LDIP; 47 CL; 1936, 1945 CCit.;
pronuncia:
1. L’appello 2 aprile 2001 __________ è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 400.--, già anticipata dall’appellante, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla __________ fr. 2'000.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario