Incarto n. 14.2000.00076
Lugano 5 ottobre 2001/B/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 23 marzo 2000 da
__________ patr. dall'avv. __________
contro
__________ patr. dall'avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 21/24 gennaio 2000 dell'UEF di Mendrisio;
sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud con sentenza 8 giugno 2000 ha così deciso:
"1. L'istanza è accolta.
1.1. Di conseguenza l'opposizione interposta avverso il precetto esecutivo no. __________dell'UEF di Mendrisio è rigettata in via provvisoria limitatamente a fr. 20'567.45 oltre interessi al 5% dal 30.06.1999.
2. Tassa di giustizia in fr. 500.-- comprensiva delle spese e da anticipare come di rito, è posta a carico di __________, che rifonderà alla controparte fr. 500.-- a titolo di indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con atto 17 luglio 2000 ha postulato la reiezione dell'istanza, con protesta di spese e ripetibili;
con osservazioni 10 agosto 2000 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 21/24 gennaio 2000 dell'UEF di Mendrisio la __________, già __________ (in seguito __________) ha escusso la __________ per l'importo di fr. 23'632.80 oltre interessi al 6% dal 30 giugno 1999, indicando quale titolo di credito: "Gem. unserem Schreiben vom 21.10.99 zuzüglich in der Zwischenzeit aufgelaufene Leasingzinsen + Verzugszinsen."
Interposta tempestiva opposizione dall'escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore limitatamente a fr. 20'567.45 oltre interessi al 6% dal 21 ottobre 1999.
B. La procedente fonda la sua pretesa su un contratto leasing concluso il 13 agosto/10 settembre 1997 con la __________, secondo il quale quest'ultima per un computer, un server e una stampante del valore di fr. 24'340.--, si è impegnata a pagare per la durata del contratto di 36 mesi, con inizio il 1. ottobre 1997, un importo mensile di fr. 765.30 oltre il 6.5% IVA (doc. C). Con l'istanza in oggetto la creditrice pretende il pagamento di fr. 19'132.50 (25 rate a fr. 765.30) oltre il 7.5% di IVA (fr. 1'434.95), complessivamente fr. 20'567.45 oltre interessi al 6% dal 21 ottobre 1999.
C. All'udienza di contraddittorio l'escussa ha eccepito dapprima la mancanza d'identità tra il titolo di credito indicato nel PE e quello menzionato nell'istanza, nel PE non figurando infatti alcun cenno al contratto leasing. La debitrice ha poi rilevato che sia il contratto di leasing doc. C che la corrispondenza doc. D, E, F e G non sono stati tradotti dal tedesco in italiano. Inoltre il computer e i programmi sono stati restituiti, come risulta dalla ricevuta 22 febbraio 2000 (doc. 6), in quanto gravemente difettosi. La __________ ha dichiarato di avere tempestivamente notificato i difetti con gli scritti doc. da 2 a 5. Le condizioni generali del contratto prevedono all'art. 8.2. solo un eventuale risarcimento del danno, che non è stato tuttavia quantificato e non corrisponde all'importo posto in esecuzione. È stata contestata poi l'esattezza del calcolo degli interessi del leasing.
Infine la debitrice ha rilevato che la procedente ha omesso di produrre la procura.
Replicando la creditrice ha sostenuto che il doc. C, completato dai doc. D e E, costituisce valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione. Il contratto, sciolto il 22 novembre 1999, dopo che il 21 ottobre 1999 era già stata preannuciata la disdetta (doc. F e G), giustifica, secondo la procedente, il rigetto dell'opposizione per gli importi contrattualmente ancora a carico dell'escussa secondo il punto 8.2. del contratto di leasing doc. B, ossia per le quote scadute e, a titolo di penale, per le quote residue più gli interessi di mora al 6%, come prevede il punto 3.10., oltre all'IVA. La __________ ha poi rilevato che nel PE è indicato il doc. F che a sua volta rinvia al doc. C, mentre i difetti asseriti dall'escussa vanno fatti valere in un'altra procedura. Per quel che concerne il calcolo dell'importo preteso è poi stato prodotto il conteggio doc. H.
Duplicando l'escussa ha contestato le allegazioni di replica, sostenendo che il conteggio doc. H è stato prodotto tardivamente.
D. Con sentenza 8 giugno 2000 il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud ha accolto parzialmente l'istanza, ritenendo dapprima che vi è identità tra il titolo di credito indicato nel PE e quello menzionato nell'istanza, atteso che lo scritto 21 ottobre 1999 (doc. F) fa esplicito riferimento al "Leasingvertrag Nr. __________". In prima sede è poi stato ritenuto il predetto contratto di leasing doc. C valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione per le rate ammontanti a fr. 765.30. In merito all'eccezione sollevata dall'escussa, secondo la quale i computer e i relativi programmi informatici oggetto del contratto sono stati restituiti in quanto gravemente difettosi e i difetti sono stati notificati tempestivamente, in prima sede è stato rilevato che a questo proposito gli accordi contrattuali prevedono un'altra regolamentazione. Infatti il 5 agosto 1998 l'escussa ha reso alla procedente una "Uebernahmeerklärung" con la quale ha confermato di avere ricevuto macchine e programmi in stato idoneo all'uso (doc. E e F). Nel luglio 1999 la __________ ha invece denunciato tutta una serie di difetti, riscontrati durante l'uso delle attrezzature (doc. 2, 4 e 5) e ha quindi rifiutato i pagamenti. Il punto 6.4. delle condizioni generali del contratto doc. C prevede che eventuali pretese di garanzia, fatte valere dal prenditore di leasing, non lo liberano dai suoi obblighi, in particolare non lo esonerano dal pagamento degli interessi dovuti, rispettivamente non lo autorizzano a decurtare tale prestazione. L'eccezione sollevata dall'escussa è stata pertanto respinta così come la più generica e non sostanziata contestazione relativa al calcolo della pretesa dedotta in giudizio, di facile quantificazione. L'istanza è stata quindi accolta, gli interessi di mora sono stati però concessi al tasso del 5%, in mancanza di una convenzione specifica.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l'escussa sostenendo l'irricevibilità dell'istanza per mancante produzione della procura da parte della rappresentante della procedente. L'appellante ha poi nuovamente sostenuto la carenza d'identità fra il titolo di credito indicato nel PE e quello menzionato nell'istanza di rigetto dell'opposizione. È stato poi contestato che l'art. 6.4 comporti un'esclusione totale di garanzia, trattandosi di una clausola manifestamente inusuale, che, secondo le regole della buona fede, non era prevedibile. I gravi difetti, occulti al momento della consegna, sono affiorati solo in seguito durante i lavori di registrazione contabile sul programma del computer. La dicitura "funktionstüchtig" prestampata sul formulario di consegna doc. E non aveva quindi alcuna portata giuridica. Il grave difetto esiste, come constatato dalla ditta __________ (in seguito __________) (doc. 3) ed è stato tempestivamente notificato (doc. 2, 4 e 5). La merce è stata restituita in quanto difettosa (doc. 6). Lo scioglimento unilaterale del contratto da parte della procedente, in base all'art. 8 delle condizioni generali, era quindi inefficace in quanto l'escussa aveva rifiutato la merce fornita (doc. 5). È comunque contrario alle più elementari norme della buona fede che la procedente possa chiedere sia la restituzione della merce fornita, sia il prezzo quasi totale della medesima merce. Gli art. 6 e 8 delle Condizioni generali, contrari alla buona fede, sono nulli e di nessun valore giuridico.
F. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
in diritto:
1. In sede pretorile l'escussa ha rilevato che la procedente ha omesso di produrre la procura della propria patrocinatrice.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (STF 5P. 475/2000 8 febbraio 2001), che ha modificato la giurisprudenza finora seguita da questa Camera, con ordinanza 20 giugno 2001 è stato fissato alla __________ un breve termine per produrre i documenti atti ad attestare la capacità di rappresentanza della propria patrocinatrice.
Con scritto 27 giugno 2001 l'avv. __________ ha presentato la procura conferitale dalla __________ per cui è data la rappresentanza processuale della patrocinatrice della procedente. Di conseguenza l'istanza in oggetto va dichiarata ricevibile.
2.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti)
b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza) con il creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331).
Quando non vi può essere dubbio sul credito oggetto dell'esecuzione, è irrilevante un'inesattezza nell'indicazione del precetto esecutivo, rispetto al titolo di credito prodotto (Daniel Stahelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 40 ad art. 82 LEF e rif. ivi; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 24 n. 5 p. 59).
La procedente ha menzionato nel PE uno scritto 21 ottobre 1999 della creditrice e i canoni leasing rimasti impagati. Sulla base di queste indicazioni l'escussa non poteva avere alcun dubbio sul credito oggetto dell'esecuzione, ritenuto che non ha negato di avere ricevuto lo scritto 21 ottobre 1999 (doc. F) relativo al contratto di leasing in esame, con cui le veniva sollecitato il pagamento dei canoni leasing.
Va pertanto ammessa l'identità tra il titolo di credito indicato nel precetto esecutivo ed il credito di cui ai documenti prodotti.
c) Secondo l'art. 21 cpv. 1 LALEF il processo sommario in tema di esecuzione e fallimento si svolge esclusivamente in lingua italiana.
Ex art. 21 cpv. 2 LALEF i documenti allegati non redatti in una delle lingue nazionali devono essere accompagnati dalla traduzione in lingua italiana, viceversa si ritengono non prodotti.
La documentazione prodotta, per la maggior parte redatta in lingua tedesca, lingua nazionale, non necessita pertanto di traduzione.
d) Il contratto leasing doc. C costituisce, in via di principio, valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF per l'ammontare delle 36 rate leasing di fr. 765.30 al mese oltre all'IVA concordate tra le parti.
3.
a) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/ Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
b) Nell’esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l’obbligo della prestazione anticipata, la scrivente Camera segue in materia di rigetto dell’opposizione la prassi di Basilea Campagna, condivisa dal Tribunale federale in STF 13 ottobre 1986, in: Rep 1987, p. 150 s. cons. 3, secondo la quale l'eccezione di mancato adempimento della controprestazione risp. di non corretto adempimento deve essere resa verosimile e non solo asserita (Rep 1986 p. 112-113; Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 348; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco n. 105 ad art. 82 LEF).
c) Con la firma del contratto di leasing doc. C le parti hanno riconosciuto che le condizioni generali allegate ne costituiscono parte integrante. Il 5 agosto 1998 la __________ ha inoltre sottoscritto una dichiarazione di assunzione ("Übernahme erklärung") (doc. E) relativa al contratto leasing in esame del seguente tenore:
" ……………..
Dem Leasingnehmer ist bekannt, dass die __________ alle Ansprüche aus und im Zusammenhang mit der Lieferung von mangelhaften Gegenständen ihm abgetreten hat. Diese Ansprüche können demnach vom Leasingnehmer direkt beim Lieferanten geltend gemacht werden.
……………."
Con questa dichiarazione di assunzione la __________ ha riconosciuto la cessione da parte della __________ di tutti i diritti derivanti ed in relazione con la consegna di materiale difettoso, accettando di far valere direttamente nei confronti della ditta fornitrice __________ di __________ eventuali pretese.
Con scritto 9 luglio 1999 (doc. 2) la __________ ha notificato alla __________ diversi difetti al computer ed ai relativi programmi, annunciando lo scioglimento del contratto, la sospensione dei pagamenti e chiedendo il risarcimento dei danni.
Nel corso del mese di ottobre 1999 la ditta __________ ha comunicato alla __________ di avere visionato il computer e che l'hard disk aveva molti settori danneggiati (doc. 3).
Il 13 novembre 1999 (doc. 4) sempre la __________ ha confermato alla __________ la notifica di difetti datata 9 luglio 1999, rilevando che la ditta __________ aveva dichiarato che il computer era già usato e il dischetto difettoso.
In merito alla garanzia le clausole 6.2 risp. 6.4 delle Condizioni generali del contratto leasing doc. C prevedono quanto segue:
"
…….
6.2. Mängel, die anlässlich der Lieferung oder im Laufe der Benützung des Leasinggegenstandes festgestellt werden, sind vom Leasingnehmer beim Lieferanten unverzüglich mit eingeschriebenem Brief genau beschrieben zu rügen. Von allen Briefen ist der __________ eine Kopie zuzustellen.
Werden Mängel nicht behoben, so hat der Leasingnehmer die __________ erneut, spätestens aber einen Monat vor Ablauf der Verjährungsfrist gegen den Lieferanten, schriftlich zu benachrichtigen.
…………….
6.4. Vom Leasingnehmer geltend gemachte Gewährleistungsansprüche entbinden ihn nicht von der Einhaltung seiner vertraglichen Verpflichtungen der __________ gegenüber. Insbesondere berechtigen sie ihn nicht, für die Zeit des Ausfalles oder im Falle einer Leistungsreduktion des Leasinggegenstandes eine Sistierung oder Ermässigung des Leasingzinses zu verlangen bzw. vorzunehmen. Im Falle einer Preisminderung wird der Leasingzins entsprechend herabgesetzt. Bei Wandelung wird der Leasingvertrag aufgelöst.
……………………"
Secondo la clausola 6.2. difetti che vengono constatati durante la fornitura oppure durante l'uso dell'oggetto del leasing, devono essere notificati dalla prenditrice del leasing immediatamente alla fornitrice con lettera raccomandata e indicazioni esatte. Di tutte le lettere di notifica deve essere inviata copia alla __________ Se i difetti non vengono eliminati, la prenditrice del leasing deve di nuovo informare la datrice del leasing per iscritto, al più tardi però un mese prima della decorrenza del termine di prescrizione contro la fornitrice.
La clausola 6.4. prevede che la prenditrice del leasing, ossia in casu la __________, anche nel caso in cui fa valere pretese di garanzia, non è liberata dai suoi obblighi nei confronti della datrice del leasing, ossia della __________. Le pretese fatte valere non la autorizzano per il periodo di non funzionamento o nel caso di una riduzione del funzionamento dell'oggetto del leasing a pretendere una sospensione oppure a effettuare una riduzione del canone leasing. Solo nel caso in cui è stata introdotta un'azione estimatoria, il canone leasing viene adeguatamente ridotto. Nel caso di azione redibitoria il contratto viene rescisso.
Orbene dalla documentazione agli atti risulta che la __________ con gli scritti doc. 2 e 4 ha notificato difetti degli oggetti ricevuti in leasing alla __________, mentre non emerge indicazione alcuna in merito alla notifica di difetti alla ditta fornitrice __________ risp. in merito all'eventuale introduzione di un'azione estimatoria risp. di un'azione redibitoria nei confronti della predetta ditta fornitrice. Nel rapporto con la procedente vale però la predetta clausola 6.4, secondo la quale la __________, anche nel caso in cui fa valere i suoi diritti di garanzia, non è liberata dai suoi obblighi di pagamento nei confronti della datrice del leasing, ossia della __________, per tutta la durata del contratto leasing doc. C fissata in 36 mesi.
Le condizioni generali del contratto leasing doc. C prevedono poi la clausola 8.2, concernente lo scioglimento prematuro del contratto da parte della datrice del leasing, del seguente tenore:
"8. Vorzeitige Laesingvertragsauflösung durch den Leasinggeber
8.1. Die __________ kann den Leasingvertrag mit sofortiger Wirkung auflösen bzw. von ihm zurücktreten oder sämtliche ausstehenden Leasingzinsen sofort einfordern,
- wenn der Leasingnehmer seine vertraglichen Zahlungspflichten nicht erfüllt, insbesondere wenn er mit der Zahlung eines Leasingszinses in Verzug
geraten ist und trotz Ansetzung einer Frist von 30 Tagen mit Androhung der Auflösung des Leasingvertrages nicht bezahlt;
………………..
8.2. In Falle der vorzeitigen Vertragsauflösung ist die __________ berechtigt, den Leasinggegenstand sofort zurückzunehmen, die verfallenen Leasingzinsen nebst Verzungszins einzufordern und Schadenersatz zu verlangen.
……………………"
Il 21 ottobre 1999 (doc. F) la __________ ha comunicato all'escussa di non ricevere più da diversi mesi il pagamento delle rate leasing. Trattandosi tuttavia di un contratto con durata determinata, la procedente ha rilevato che non era possibile per la __________ disdirlo. La creditrice ha poi dichiarato di concederle ancora 30 giorni per il pagamento delle rate esigibili per un importo complessivo di fr. 20'212.80, in caso contrario avrebbe, secondo la clausola 8 delle Condizioni generali, disdetto il contratto.
Con scritto 22 novembre 1999 (doc. G) la __________ ha poi effettivamente confermato alla __________ lo scioglimento del contratto.
Orbene sulla base delle precedenti considerazioni e ritenuto che, come già osservato, non è dato sapere se l'escussa ha notificato i difetti dell'oggetto del leasing alla fornitrice __________, procedendo poi eventualmente contro quest'ultima con un'azione estimatoria risp. redibitoria, la creditrice può secondo la clausola 6.4 pretendere il pagamento di tutte le rate. Queste rate sono d'altro canto divenute esigibili anche secondo l'art. 8 delle Condizioni generali, avendo la __________ interrotto i pagamenti. La procedente può pertanto pretendere il pagamento delle 25 rate mensili, rimaste impagate, di fr. 765.30 pro rata, ossia fr. 19'132.50 oltre a fr. 1'434.95 IVA, complessivamente fr. 20'567.45 oltre interessi al tasso legale del 5%, come correttamente ritenuto in prima sede, tuttavia non dal 30 giugno 1999 come stabilito dal primo giudice che è andato ultra petita, la precettante avendo limitato la richiesta di interessi solo dal 21 ottobre 1999, bensì dal 22 novembre 1999, atteso che con lo scritto 21 ottobre 1999 (doc. F) la procedente ha concesso all'escussa un termine di 30 giorni per il pagamento delle rate.
La sentenza pretorile va pertanto riformata in tal senso.
3. L'appello 17 luglio 2000 della __________ va quindi parzialmente accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la pressoché completa soccombenza dell'appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 82 LEF
pronuncia:
I. L'appello 17 luglio 2000 __________, è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 8 giugno 2000 del Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud è così riformata:
"1. L'istanza 23 marzo 2000 della __________, ora __________ è parzialmente accolta. Di conseguenza l'opposizione interposta al PE n. __________ del 21/24 gennaio 2000 dell'UEF di Mendrisio è rigettata in via provvisoria limitatamente a fr. 20'567.45 oltre interessi al 5% dal 22 novembre 1999.
2. La tassa di giustizia di fr. 500, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della __________, la quale rifonderà alla __________ fr. 500.-- a titolo di indennità."
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 750.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico della __________, la quale rifonderà alla __________ fr. 500.-- a titolo di indennità.
III. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Sud
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente: La segretaria: