Incarto n. 14.2000.00061
Lugano 22 novembre 2000 /CJ/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Zali
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 28 marzo 2000 da
__________
contro
__________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 6 marzo 2000 dell'UE di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 11 maggio 2000 ha così deciso:
"1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria, limitatamente all’importo di fr. 10'000.-- oltre interessi al 5% dal 3.3.2000.
2. La tassa di giustizia in fr. 240.--, da anticipare dalla parte istante, rimane a suo carico per fr. 160.-- e per fr. 80.-- è posta a carico della parte convenuta.
3. omissis”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che, con atto 22 maggio
2000, ha postulato il rigetto in via provvisoria dell’opposizione nonché protestato spese e ripetibili di prima e seconda istanza;
con osservazioni e appello adesivo del 16 giugno 2000 la parte appellata si è opposta al gravame e chiesto, adesivamente, la reiezione integrale dell’istanza di rigetto, con protesta di spese e ripetibili in entrambi i casi;
ritenuto
in diritto:
A. Con PE n. __________ del 6 marzo 2000 dell'UE di Lugano (doc. O), __________ ha escusso __________, nonché, quale condebitrice solidale la moglie __________ __________, per l'incasso di fr. 40'000.-- oltre interessi al 5% dal 3 marzo 1999, indicando quale titolo di credito “contratto di cessione del 6.9.1998 (rate non pagate al mese di marzo 2000)”.
L’escusso ha interposto tempestiva opposizione, il procedente ne ha chiesto il rigetto.
B. Il procedente fonda la sua pretesa su un contratto di cessione di esercizio pubblico, del 6 settembre 1998 (doc. A), ai termini del quale egli ha ceduto a __________ e __________ __________ l’inventario ed il goodwill del __________ sito in __________, per il prezzo di fr. 72'000.--, che sarebbe dovuto essere soluto in 27 rate mensili di fr. 2'000.-- ciascuna, la prima pagabile entro il 1. dicembre 1998, nonché in due versamenti di fr. 10'000.-- e fr. 8'000.-- da prestare il 31 dicembre 1999, risp. il 31 dicembre 2000. __________ chiede il pagamento di 15 rate di fr. 2'000.-- (da dicembre 1998 a febbraio 1999 [recte: 2000]), in totale fr. 30'000.--, nonché dell’importo di fr. 10'000.-- scaduto il 31 dicembre 1999.
C. All'udienza di contraddittorio 10 maggio 2000, gli escussi si sono opposti all’istanza, allegando che il contratto di cessione fosse nullo, poiché viziato da errore essenziale, subordinatamente per dolo. Essi pretendono infatti che su tutto l’inventario del bar grava una riserva di proprietà a favore della ditta __________ di __________, di cui non sarebbero stati a conoscenza; producono in merito una dichiarazione giurata (doc. 3) di __________, amministratore unico della società __________ che aveva venduto all’escutente il mobilio del bar e fatto inscrivere la riserva di proprietà. Gli escussi fanno inoltre valere la clausola del contratto di cessione che riserva agli acquirenti la facoltà di sospendere i pagamenti qualora subentrasse una situazione di impossibilità a proseguire l’attività. __________ afferma in proposito di aver dovuto cessare la propria attività di gestione del __________ alla fine del mese di settembre 1998 per ragioni di salute. A ciò si aggiunge poi che il contratto di locazione stipulato con la proprietaria dello stabile sarebbe stato rescisso a fine febbraio 1999, di modo che non potrebbe comunque essere chiesto loro più di tre rate. A titolo sussidiario, gli escussi pongono in compensazione (sic) l’importo di fr. 30'000.-- da loro versato il 27 maggio 1998 (doc. 10) quale anticipo sulla cessione del bar. Infine, i coniugi __________ negano l’esistenza di una solidarietà passiva tra di loro.
In replica, il procedente ha contestato le allegazioni di controparte. In particolare, egli ribadisce che gli escussi erano a conoscenza del patto di riserva di proprietà, riferendosi alla dichiarazione giurata (doc. N) di __________, il quale si è occupato della gestione del bar con l’escusso da novembre 1997 a febbraio 1998, e sottolineando che ___________, nel doc. 3, si era semplicemente limitato ad affermare di non poter dire se gli escussi fossero al corrente del patto di riserva di proprietà. L’escutente contesta pure l’applicabilità della clausola sull’impossibilità invocata da controparte e nega l’esistenza del credito posto in compensazione.
Con la duplica l'escussa ha sostanzialmente ribadito le proprie tesi.
D. Con sentenza 11 maggio 2000 riferita al solo __________ (EF.__________), la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha parzialmente accolto l'istanza, limitatamente all’importo di fr. 10'000.--.
La prima giudice ha anzitutto considerato che gli escussi non avevano sufficientemente reso verosimile l’eccezione di nullità del contratto per errore, subordinatamente per dolo, con riferimento alla dichiarazione giurata di __________ (doc. N) ed all’assenza agli atti di alcun documento attestante i problemi di salute che avrebbero imposto la cessazione dell’attività di gestione del bar. La Segretaria assessore ha pure ritenuto che i coniugi __________ si fossero impegnati solidalmente, ma ha accolto l’eccezione di compensazione sollevata dagli escussi con riferimento al doc. 10, rilevando come mai fino a quel momento fosse stato preteso il versamento delle rate mensili concordate. L’istanza di rigetto è quindi stata accolta limitatamente all’importo di fr. 10'000.-- da prestare, ai termini del contratto di cessione, il 31 dicembre 1999.
E. Contro la predetta sentenza pretorile (EF __________) si aggrava tempestivamente __________, ritenendo che la conclusione della Segretaria assessore, secondo la quale il pagamento di cui al doc. 10 era da considerare quale acconto sul prezzo di vendita, sia assolutamente arbitraria, contraria al diritto ed incompatibile con il buon senso, dato che tale versamento, effettuato il 27 maggio 1998, era anteriore al contratto di cessione, firmato solo il 6 settembre 1998. In assenza di ogni diversa indicazione sulla ricevuta di pagamento e visto il silenzio del contratto in punto ad eventuali acconti versati dai debitori, la causa del versamento di fr. 30'000.-- non andrebbe ricercata nel contratto del 6 settembre 1998. Sarebbe del resto spettato agli escussi portare la prova di una relazione diretta tra il versamento ed il contratto. Infine, l’appellante nota come gli appellati mai hanno sollevato l’eccezione di pagamento bensì solo quella di compensazione, riconoscendosi così debitori del credito posto in esecuzione.
F. Nelle sue osservazioni, __________ chiede la reiezione dell’appello e conclude adesivamente per la conferma totale della propria opposizione all’esecuzione inoltrata dall’appellante. Egli ribadisce che le 15 rate di fr. 2000.-- dovute dal 1. ottobre 1998 al 31 dicembre 1999 sono state solute anticipatamente con il versamento dei fr. 30'000.-- e che, secondo la logica del contratto di cessione, dopo il versamento straordinario di fr. 10'000.-- a fine 1999, rimanevano da pagare 12 mensilità di fr. 2'000.-- nel 2000 nonché l’ultimo versamento di fr. 8'000.--. L’appellato vede inoltre nel fatto che il contratto di cessione preveda la cessione “a far tempo dal 1. maggio 1998” una strettissima ed unica relazione con il versamento di fr. 30'000.--, chiamato “anticipo”, eseguito il 27 maggio 1998. Ribadisce per il resto la nullità del contratto di cessione nonché l’assenza di solidarietà tra gli escussi.
Considerato
in diritto:
1. Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
2. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 331).
3. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, op. cit., p. 338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p. 337 con riferimenti).
3.1. In casu, il contratto di cessione del 6 settembre 1998 (doc. A), firmato da entrambi gli escussi, costituisce un valido titolo di rigetto provvisorio.
4. Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza (il testo francese usa la parola "vraisemblable", il tedesco la parola "glaubhaft") delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416). In altre parole, il giudice deve respingere l'istanza di rigetto quando vi sono più motivi di ritenere vera piuttosto che falsa l'eccezione opposta dall'escusso, senza che egli debba escludere ogni possibilità che l'eccezione sia priva di fondamento (DTF 104 Ia 413, cons. 4).
4.1. Oggetto del contendere in questa sede è la questione di sapere se l’escusso, con la produzione della ricevuta 27 maggio 1998 per l’importo di fr. 30'000.-- (doc. 10), abbia reso verosimile l’estinzione parziale del credito posto in esecuzione. Contrariamente a quanto sostenuto dalla prima giudice, non appare essere il caso, poiché il contratto di cessione, posteriore al versamento in questione, non menziona affatto il versamento di alcun “acconto”. Orbene, se la somma di fr. 30'000.-- fosse veramente stata un “acconto” per il prezzo di cessione del bar previsto dal contratto 6 settembre 1998, essa sarebbe stata molto probabilmente indicata nel contratto e non sarebbero stati pattuiti i pagamenti delle rate corrispondenti. La tesi dell’appellato, secondo la quale le 15 rate di fr. 2000.-- dovute dal 1. ottobre 1998 al 31 dicembre 1999 sarebbero state solute anticipatamente con il versamento dei fr. 30'000.--, è poco convincente, dato che essa, oltre a non spiegare perché il contratto di cessione non spende una parola in merito, si scosta dal testo del contratto che prevede il pagamento della prima rata entro il 1. dicembre 1998 (e non prima del 1. ottobre 1998).
Vista l’inverosimiglianza dell’eccezione sollevata dall’escusso, non si può rimproverare all’escutente di non aver rivelato per quale altro credito l’“acconto” in questione sarebbe stato pagato. Non si può neanche, nell’ambito di una procedura sommaria, dedurre dagli atti dell’incarto che l’escutente abbia manifestato in modo concludente di considerare il versamento di fr. 30'000.-- quale acconto sui pagamenti previsti dal contratto di cessione. La corrispondenza scambiata tra le parti e risalente al febbraio 1999 (cfr. doc. B a M) esclude già di per sé, sotto il profilo della verosimiglianza, una simile conclusione.
5. In virtù dell’art. 22 cpv. 2 LALEF, l’appello adesivo ed il ricorso adesivo non sono ammessi nelle procedure sommarie in tema di esecuzione e fallimenti, e segnatamente in materia di rigetto dell’opposizione (cfr. art. 20 cpv. 1 LALEF). Le conclusioni dell’appellato tendenti alla riforma della sentenza pretorile in un senso a quest’ultimo più favorevole sono quindi irricevibili.
6. Quand’anche rimasti non (tempestivamente) impugnati, i motivi della sentenza impugnata relativi alla reiezione dell’eccezione sollevata dagli escussi quo alla nullità del contratto di cessione, risp. alla sua decadenza, nonché all’assenza di solidarietà tra gli escussi vanno tuttavia riesaminati in questa sede, limitatamente all’importo eccedente quello ammesso in prima sede (in pratica fr. 30'000.-- = 40'000.-- – 10'000.--). Tali motivi non possono infatti essere considerati ammessi dall’appellato per il semplice fatto che non si è tempestivamente appellato, poiché egli ha anche potuto ritenere soddisfacente il risultato della decisione pretorile, senza condividerne i motivi, i quali, comunque, non crescono in giudicato (al massimo possono aiutare all’interpretazione del dispositivo della sentenza, cfr. Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6a ed., Berna 1999, n. 71 ad cap. 8; Angelo Olgiati, Le norme generali per il procedimento civile nel Canton Ticino, tesi Zurigo 2000, pp. 357 ss.).
6.1. La nullità del contratto di cessione non appare, in questa sede, plausibile. Se la dichiarazione giurata di __________ (doc. N) non sembra invero molto convincente messa in relazione con la dichiarazione giurata di __________ (doc. 3) e il rifiuto di quest’ultimo di firmare la dichiarazione giurata preparata dal notaio __________ (inserto C del brevetto n. 734, doc. 3), non risulta però dalla dichiarazione di __________ che gli escussi non sapessero dell’esistenza della riserva di proprietà gravante il mobilio venduto. Dal contratto di vendita di questo mobilio tra la ditta __________ e l’escutente (doc. 1) risulta del resto che il prezzo era ben inferiore (fr. 26'000.--) a quello pattuito nel contratto di cessione tra escutente ed escussi (fr. 72'000.--), di modo che questi ultimi hanno probabilmente ritenuto giustificato pagare un certo “goodwill”, del quale hanno potuto farsi un’idea poiché gestivano già il bar prima di acquistarlo. La clausola del contratto di cessione relativa all’interruzione dei pagamenti in caso di revoca del contratto d’affitto dei locali con contemporaneo mantenimento della cessione (doc. A, n. 2 i.f. e infra cons. 6.3) dimostra d’altronde che l’oggetto principale del contratto non era tanto l’inventario del bar quanto piuttosto la possibilità di assumerne la gestione.
6.2. Come rettamente constatato dalla prima giudice, non vi è agli atti alcun documento attestante problemi di salute che avrebbero imposto la cessazione dell’attività di gestione del bar. La dichiarazione del dottor __________ (cfr. osservazioni all’appello, p. 6), del resto non prodotta, costituisce un novum irricevibile in sede di appello (cfr. art. 22 cpv. 4 LALEF a contrario).
6.3. Secondo l’appellato, il contratto di locazione dei locali adibiti al bar è stato assunto, dal 1. marzo 1999, dalla ditta __________ (doc. 9), circostanza rimasta peraltro incontestata in sede di discussione (cfr. verbale 10 maggio 2000, p. 6). La gestione del __________ è stata ripresa da __________ (cfr. doc. 3, foglio 3 n. 8). In conformità del contratto di cessione (doc. A, n. 2 i.f.), gli escussi non devono pertanto più nulla all’escutente per il periodo posteriore al 1. marzo 1999. Le rate dovute fino a questa data ammontano complessivamente a fr. 6'000.-- (3x fr. 2'000.-- per i mesi di dicembre 1998 a febbraio 1999). Visti il divieto della reformatio in peius (CEF 22 maggio 1989 in re B. SA c/ H. W.), nonché l’irricevibilità dell’appello adesivo (cfr. sopra cons. 6), il rigetto dell’opposizione deve essere confermato per l’importo di fr. 10'000.--, oltre interessi al 5% dal 3 marzo 2000, fissato nella decisione impugnata.
6.4. Si rivela pertanto inutile esaminare l’eccezione riferita alla questione della solidarietà tra gli escussi.
7. L’appello 22 maggio 2000 di __________ va quindi respinto. L’appello adesivo 16 giugno 2000 è irricevibile.
La fissazione della tassa di giustizia e delle indennità (solo per quanto concerne l’appello principale, dato che l’appellante non ha presentato osservazioni all’appello adesivo) seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF, 842 CC, 22 LALEF nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
1. L’appello 22 maggio 2000 __________, è respinto.
1.1. La tassa di giustizia di fr. 360.--, già anticipata da
1.2. __________, rimane a suo carico. __________ rifonderà a controparte fr. 1'000.-- a titolo di indennità.
2. L’appello adesivo 16 giugno 2000 di __________ o, è irricevibile.
2.1. La tassa di giustizia di fr. 200.--, già anticipata da __________, resta a suo carico.
3. Intimazione a: ______________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario