Incarto n. 14.2000.00002
Lugano 26 settembre 2000 /B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 30 novembre 1999 da
__________ patr. dallo Studio legale __________
contro
__________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE
n. __________ del 2/10 settembre 1999 dell'UE di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 15 dicembre 1999 ha così deciso:
"1. L'istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 230.--, da anticipare dalla parte istante, rimane a suo carico, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 480.-- a titolo di indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dal procedente che con atto
31 dicembre 1999 ha postulato l'accoglimento dell'istanza, con protesta di spese
e ripetibili;
rilevato che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
preso atto che con ordinanza presidenziale 4/10 gennaio 2000 l'istanza per effetto sospensivo è stata dichiarata irricevibile;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 2/10 settembre 1999 dell'UE di Lugano __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 41'000.-- oltre interessi al 2.5% dal 1. gennaio 1999, fr. 22'500.-- e fr. 2'050.--, indicando quale titolo di credito: "1) Prestito personale di Lit. 50'000'000.-- = al cambio ufficiale del 31.8.99 di 0.082 - 2) int. al 10% dal 1.7.92 al 31.12.97 - 3) int. al 5% dal 1.1.98 al 31.12.98.
Interposta tempestiva opposizione dall'escussa, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. Il procedente fonda la sua pretesa su due dichiarazioni (doc. A e B) del seguente tenore:
"Io sottoscritta __________ dichiaro di ricevere dal Sig. __________ l'importo di L. 25.000.000 in contanti, quale prestito personale che sarà restituito da me entro la data del 30.6.1992.
In fede
firmato "__________"
"Io sottoscritta __________ dichiaro di ricevere la somma di L. 25.000.000 (venticinque milioni) quale secondo finanziamento personale infruttifero per un totale di L. 50.000.000 (cinquanta milioni) dal Sig. __________ o
In fede
firmato "__________"
Con l'esecuzione in oggetto il procedente pretende la restituzione di fr. 41'000.-- pari a Lit. 50'000'000, capitale scaduto il 30 giugno 1992, al cambio di Lit. 1'000 = fr. 0.82 al 31 agosto 1999 (doc. L), Fr. 22'550.-- pari all'interesse del 10% dal 1. luglio 1992 al 31 dicembre 1997 e fr. 2'050.-- pari all'interesse del 5% dal 1. gennaio 1998 al 31 dicembre 1998 oltre all'interesse del 2.5% su fr. 41'000.-- dal 1. gennaio 1999.
C. All'udienza di contraddittorio l'escussa ha sostenuto che l'importo posto in esecuzione è stato pagato nel febbraio 1994 e ha prodotto una dichiarazione in tal senso di certo __________ rilasciata a __________ il 23 novembre 1999 (doc. 1). La precettata ha poi rilevato che il fatto che fino al 18 giugno 1999 non sia mai stato chiesto il rimborso, conferma che la restituzione era già avvenuta.
D. Con sentenza 15 dicembre 1999 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano ha ritenuto che la documentazione prodotta (doc. A, B, C e L) costituisce in via di principio valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.
In prima sede l'attestazione di __________ (doc. 1), che ha dichiarato di essere stato presente al momento della restituzione dell'importo di Lit. 50'000'000, è stata ritenuta atta a rendere verosimile l'estinzione del debito, tale dichiarazione non essendo vincolata a forma particolare e non essendo necessaria per la sua efficacia l'autentica della firma di chi l'ha sottoscritta. D'altro canto, è stato rilevato, il numero di telefax sulla dichiarazione conferma la sua provenienza da __________. La prima giudice ha poi osservato che in considerazione dell'assenza di una comprovata richiesta di restituzione precedente a quella datata 18 giugno 1999 (doc. C), a fronte di un prestito erogato nel 1992, si può ritenere che l'escussa abbia reso verosimile, sulla base di riscontri oggettivi, l'eccezione di pagamento sollevata. L'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione è stata pertanto respinta.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato il procedente riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto:
1.a) Quando una parte allega l'applicazione del diritto straniero, essa dovrà spontaneamente, in deroga parziale all'art. 16 cpv. 1 LDIP, che in procedura sommaria, si applica solo per analogia (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999 n. 67 ad art. 84 LEF), stabilirne il contenuto, in base ad elementi affidabili, non bastando di regola dichiarazioni di liberi professionisti, ma dovendo far capo, se del caso, a pareri oggettivi di istituti - ad esempio l'istituto svizzero di diritto comparato di Losanna - o autori neutri. In caso di omissione, il giudice applicherà il diritto svizzero (art. 16 cpv. 2 LDIP).
b) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
c) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (Cometta, op. cit, in Rep 1989 p. 331).
d) I doc. A e B, con cui l'escussa ha confermato di avere ricevuto dal procedente un importo complessivo di Lit. 50.000.000 e con cui si è impegnato a restituirlo entro il 30 giugno 1992, costituiscono in linea di principio validi riconoscimenti di debito ex art. 82 LEF.
e) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/ Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
f) Nella procedura sommaria non vengono interrogati testi. È tuttavia ammesso produrre un'attestazione scritta di una persona, che potrebbe essere ammessa quale teste. Una attestazione scritta ha minor efficacia probatoria di una dichiarazione testimoniale (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 330; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 56 ad art. 84 LEF e rif. ivi).
g) Nel caso di specie l'escussa ha prodotto una dichiarazione datata 23 novembre 1999 spedita per telefax da __________ di __________, in cui quest'ultimo conferma di essere stato presente nella primavera 1994 allorquando l'escussa ha restituito al procedente l'importo di Lit. 50.000.000 concessole in prestito nel 1992. Se da un canto agli atti risulta questa attestazione scritta, dall'altro va rilevato che l'escussa non ha prodotto alcuna ricevuta confermante l'avvenuta restituzione della somma mutuata. Orbene la mancanza di una ricevuta, rilasciata dal creditore al momento del rimborso di un prestito, appare assolutamente inverosimile. A ciò si aggiunge il fatto che l'escussa, nella sua lettera 1. luglio 1999 (doc. D), non accenna all'avvenuto rimborso della somma in oggetto, ma asserisce soltanto di averlo ricevuto non quale credito personale, bensì quale credito concesso ad una società, di cui era rappresentante. Solo il 22 luglio 1999 (doc. F), in una seconda lettera, l'escussa afferma che l'importo richiesto è stato "liquidato da molto tempo", senza tuttavia menzionare che la restituzione sarebbe avvenuta in presenza di terzi. Pertanto la mancanza di una ricevuta e le affermazioni contraddittorie della debitrice nelle sue lettere doc. D e F, in risposta alle richieste di pagamento del procedente, non permettono di ritenere la dichiarazione di __________ quale sufficiente riscontro oggettivo atto a rendere verosimile l'avvenuta restituzione della somma posta in esecuzione.
I doc. A e B vanno quindi considerati validi riconoscimenti di debito ex art. 82 LEF per l'importo di Lit. 50.000.000 che al cambio di 1000 Lit. = fr. 0.82 danno fr. 41'000.-- (doc. L) oltre interessi ex art. 104 cpv. 1 CO al 5% dal 1. luglio 1999 (doc. C), ritenuto che il procedente ha omesso di produrre qualsivoglia elemento affidabile a comprova delle norme italiane relative all'interesse di mora sul capitale, che egli ha asserito sarebbero applicabili al caso di specie.
2. L'appello 31 dicembre 1999 __________ va quindi parzialmente accolto.
La tassa di giustizia e l'indennità seguono la soccombenza nel rapporto di 2/5 e 3/5 (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 82 LEF
pronuncia:
I. L'appello 31 dicembre 1999 __________, è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 15 dicembre 1999 della Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, va così riformata:
"1. L'istanza 30 novembre 1999 __________, è parzialmente accolta. Di conseguenza l'opposizione interposta al PE n. __________ del 2/10 settembre 1999 dell'UE di Lugano è rigettata in via provvisoria limitatamente a fr. 41'000.-- oltre interessi al 5% dal 1 luglio 1999.
2. La tassa di giustizia di fr. 230.--, da anticipare dalla parte istante, è posta per 2/5 a carico di __________ e per 3/5 a carico di __________, la quale rifonderà __________ fr.300.-- quale parte di indennità."
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 345.--, già anticipata dall'appellante, è posta per 2/5 a carico di __________ e per 3/5 a carico di __________, la quale rifonderà a __________ fr. 300.-- quale parte di indennità.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria