Incarto n. 14.1999.00039
Lugano 12 gennaio 2000 B/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 11 febbraio 1999 da
__________ patr. dall'avv. __________
contro
__________ patr. dall'avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 29 gennaio/4 febbraio 1999 dell'UE di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 30 marzo 1999 ha così deciso:
"1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in fr. 300.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 2'000.-- a titolo di indennità."
Sentenza dedotta in appello dall'escusso che con atto 15 aprile 1999
ha postulato la reiezione dell'istanza, protestate spese e ripetibili;
con osservazioni 7 maggio 1999 la parte appellata si è opposta al gravame,
con protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 29 gennaio/4 febbraio 1999 dell'UE di Lugano la __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 108'422.50 oltre interessi al 6% dal 12 gennaio 1999, indicando quale titolo di credito: "Pagamento da parte delle __________ quale garante della fideiussione solidale nei confronti della __________."
Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su un contratto 14 agosto 1995 (doc. A), con cui la __________ (in seguito: __________) ha concesso ad __________ una facilitazione creditizia utilizzabile in conto corrente sino a concorrenza di fr. 300'000.--, garantita da una fideiussione solidale a favore della __________ sottoscritta dalla __________ per un importo di fr. 330'000.--. Con scritto 8 ottobre 1998 (doc. D) la __________ ha comunicato al rappresentante legale dell'escusso che il credito concesso ad __________ era irrevocabilmente disdetto, chiedendo il rimborso entro il 30 novembre 1998 dell'importo di fr. 213'306.--, valuta 30 settembre 1998. Non avendo l'escusso proceduto al rimborso entro il termine fissato dalla banca creditrice, quest'ultima con scritto 1. dicembre 1998 (doc. E) ha chiesto alla __________, quale garante, di versare entro il 15 dicembre 1998 l'importo scoperto di fr. 213'306.--, valuta 30 settembre 1998. In seguito la __________ ha comunicato alla __________ che l'escusso era disposto a rimborsare metà della sua esposizione debitoria (doc. F e G). Inoltre le ha confermato che dietro pagamento dell'importo di fr. 108'422.50, avrebbe provveduto ad annullare la fideiussione solidale di fr. 330'000.-- emessa a copertura degli impegni assunti da __________ (doc. H). Il 12 gennaio 1999, come confermato dalla stessa banca (doc. I), la __________ ha pagato l'importo di fr. 108'422.50 alla __________. Il 15 gennaio 1999 la procedente, tramite il suo rappresentante legale, ha chiesto ad __________ tra l'altro la rifusione entro il 22 gennaio 1999 dell'importo di fr. 108'422.50 oltre interessi al 6% dal 12 gennaio 1999 (doc. J).
C. All'udienza di contraddittorio l'escusso ha negato che la __________ lo abbia mai diffidato ex art. 496 cpv. 1 CO a pagare dopo il ritardo ed ha contestato che vi sia stata una valida disdetta del credito concessogli dalla __________, continuando a sussistere la relazione bancaria presso la predetta banca (doc. 1). __________ ha poi sostenuto che la procedente e la __________ hanno agito di comune accordo in manifesta violazione dell'art. 2 cpv. 1 CC, infatti la disdetta è stata formulata dalla banca creditrice unicamente per permettere alla __________ di liberarsi dal suo impegno fideiussorio. Secondo il precettato la fideiussione in oggetto è inoltre nulla, l'obbligazione assunta dalla __________ non essendo sufficientemente determinabile. __________ ha poi rilevato che il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non permette un'indagine approfondita necessaria per decidere la procedura in oggetto. Fra le parti sono poi pendenti diverse cause di merito, per cui l'istanza di rigetto dell'opposizione in esame è improponibile. L'escusso ha infine sollevato l'eccezione di compensazione con diversi crediti derivanti da salari non pagati, indennità quale membro del Consiglio di amministrazione della __________ e per vacanze non godute.
D. Con sentenza 30 marzo 1999 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l'istanza ritenendo la documentazione prodotta valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.
La prima Giudice ha rilevato che con lettera 8 ottobre 1998, conformemente a quanto previsto dalle Condizioni generali, la __________ ha formulato la disdetta del credito con formale richiesta di rimborso entro il 30 novembre 1998. In prima sede è poi stato ritenuto ininfluente che la relazione bancaria n. __________ sia tuttora esistente, la disdetta del credito e il suo successivo rimborso non implicando necessariamente la chiusura del conto corrente. Il requisito dell'esigibilità del credito è quindi stato considerato adempiuto, infatti non essendo avvenuto il rimborso del credito per il 30 novembre 1998, il debitore principale si trovava in ritardo con la sua prestazione. La condizione prevista dall'art. 496 cpv. 1 CO, secondo il quale il fideiussore solidale può essere perseguito prima del debitore principale, nel caso in cui il debitore principale sia in ritardo nella sua prestazione, è stata quindi ritenuta ossequiata.
La prima Giudice ha poi escluso l'abuso di diritto nel formulare la disdetta, le condizioni generali della __________ prevedendo all'art. 12 la facoltà di revoca del credito in qualsiasi momento.
In seguito è stata respinta l'eccezione di nullità della fideiussione, la sufficiente determinazione del debito garantito essendo data dall'atto di fideiussione medesimo annesso alla facilitazione creditizia, pure sottoscritta dalla procedente, di cui al doc. A.
La Giudice di prime cure ha poi rilevato che ulteriori accertamenti intesi a verificare il buon fondamento delle contestazioni sollevate dall'escusso che non appaiono immediatamente liquide sono di pertinenza del Giudice di merito. Ciò non implica tuttavia l'impossibilità per il Giudice del rigetto di pronunciarsi sull'istanza di rigetto dell'opposizione. Inoltre il rigetto dell'opposizione può essere concesso anche se per il medesimo credito è pendente un processo di merito.
Infine è stata respinta l'eccezione di compensazione, non avendo l'escusso reso verosimile le pretese poste in compensazione.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l'escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F. Delle allegazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Ritenuto
In diritto
1. Ex art. 23 cpv. 1 LALEF per le ferie valgono le disposizioni della LEF. Secondo l'art. 56 n. 2 LEF le ferie esecutive sono state fissate durante 7 giorni prima e 7 giorni dopo la Pasqua. Pertanto a prescindere dalla questione a sapere quando è stata notificata la sentenza pretorile appellata, se il 6 aprile 1999 come preteso dall'appellante oppure il 31 marzo 1999 come sostenuto dalla parte appellata, determinante è che essendo la Pasqua venuta a cadere il 4 aprile 1999, la predetta sentenza è stata notificata in ogni caso durante le ferie esecutive pasquali. Di conseguenza il termine di 10 giorni per appellare ha iniziato a decorrere il 12 aprile 1999, per cui l'atto di appello spedito il 16 aprile 1999 è tempestivo.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con
b) Il contratto di fideiussione vale anche come riconoscimento di debito nell'esecuzione del fideiussore, che ha pagato, contro il debitore principale (art. 507 CO), quando è stato effettuato il pagamento del debito principale (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 82 p. 207).
c) Secondo l'art. 511 cpv. 1 CO se la fideiussione fu stipulata a tempo indeterminato e il debito principale è scaduto, il fideiussore può pretendere che il creditore, entro il termine di quattro settimane, faccia valere in via giuridica il suo credito contro il debitore principale, inizi la realizzazione dei pegni ancora esistenti e prosegua gli atti senza rilevante interruzione, sempreché il perseguimento del fideiussore sia subordinato a tali condizioni.
Secondo l'art. 511 cpv. 2 CO quando si tratti di un debito, la cui scadenza possa essere determinata dalla disdetta del creditore, il fideiussore, un anno dopo prestata la fideiussione, può pretendere che il creditore dia la disdetta e, giunta la scadenza, proceda come nel capoverso precedente. Infatti il fideiussore deve poter provocare la fine del suo obbligo anche in caso di fideiussioni a tempo intedeterminato, allo scopo di non restare legato troppo a lungo. Condizione è tuttavia la scadenza del debito principale. Nel caso in cui la scadenza può essere provocata tramite disdetta del debito principale, l'art. 511 cpv. 2 CO dà al fideiussore il diritto di pretendere dal creditore la predetta disdetta (Christoph M . Pestalozzi, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Basilea/Francoforte, 1996, n. 1 ad art. 511 CO).
In casu la __________ con lettera 8 ottobre 1998 (doc. D), come previsto dall'art. 511 cpv. 2 CO, ha disdetto per il 30 novembre 1998 il credito in conto corrente, relazione n. __________, concesso ad __________. Nella sua disdetta la banca si è riferita all'art. 12 delle Condizioni Generali che prevedeva la facoltà di "revocare i crediti concessi con facoltà di esigerne immediatamente il rimborso, senza ulteriore notifica". Non avendo l'escusso proceduto al rimborso del credito entro il termine fissato, si è realizzata la condizione prevista dall'art. 496 cpv. 1 CO, secondo il quale il fideiussore solidale, ossia la __________, può essere perseguito prima del debitore principale, ossia __________, nel caso in cui il debitore principale sia in ritardo nella sua prestazione. D'altro canto il fatto che il conto corrente n. __________ a nome del debitore esista ancora è ininfluente, atteso che nonostante il contratto di mutuo sia stato disdetto, questa relazione bancaria può indipendentemente continuare a esistere.
d) Il principio generale della buona fede trova applicazione anche nel diritto esecutivo: la parte che viola la normativa dedotta dall'art. 2 cpv. 1 CC non merita tutela giuridica (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 334).
In casu, come emerge dal precedente considerando, non può essere ritenuto che la __________ e la procedente abbiano agito in mala fede a danno dell'escusso, vista la facoltà della banca creditrice di revocare i crediti concessi e di esigerne l'immediato rimborso.
e) Secondo l'art. 492 cpv. 1 CO mediante la fideiussione il fideiussore si fa garante verso il creditore del debitore principale per il soddisfacimento del debito.
L'obbligazione principale deve essere determinata o determinabile (Pestalozzi, op. cit. n. 19 ad art. 492 CO).
L'atto di fideiussione in esame è annesso al contratto doc. A, dal quale risulta chiaramente che la facilitazione creditizia attualmente concessa ad __________ ammonta a fr. 300'000.--.
f) Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente l'indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 330).
La documentazione agli atti permette in casu di giungere ad un giudizio in via sommaria, senza necessità di indagine approfondita, ritenuto che si tratta di documenti sufficientemente liquidi, che non necessitano di interpretazione.
g) La decisione relativa ad un'istanza di rigetto produce degli effetti unicamente nell'ambito del diritto esecutivo e non sul piano del diritto materiale: essa statuisce infatti unicamente sul problema a sapere se una determinata esecuzione può essere continuata oppure no, mentre le questioni di diritto materiale sul fondamento della pretesa vengono esaminate soltanto in modo sommario e provvisorio; la decisione non cresce in giudicato per quanto concerne la sostanza del credito cui essa si riferisce (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 343). Il rigetto provvisorio dell'opposizione può essere concesso anche se per il medesimo credito è pendente un processo di merito (Panchaud/Caprez, op. cit. § 41 p. 93; Cocchi/Trezzini, CPC, n. 1 e 18 ad art. 385 CPC).
Di conseguenza le azioni di merito pendenti non esplicano effetto alcuno in relazione alla procedura in oggetto, ciò ancor più se si considera che le azioni di merito segnalate dall'escusso sono state proposte nei confronti di __________ (doc. 2 e 3) e di __________ (doc. 4) e non nei confronti della procedente.
2.
a) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
L'estinzione del debito può avvenire anche tramite compensazione. L'esistenza, l'importo e l'esigibilità della contropretesa devono in tal caso essere resi solo verosimili (Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol, I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 93 ad art. 82 LEF).
b) L'escusso ha fatto valere la compensazione con l'indennità per vacanze non godute per un ammontare di 609.60 ore figuranti sul certificato di salario 25 agosto 1998 emesso dalla __________ (doc. 10.8). Orbene, a prescindere dalla questione a sapere se queste ore possono essere trasformate in indennità, questa trasformazione non può essere compito del giudice del rigetto, mancando le necessarie informazioni circa le ore lavorative da effettuare e lo stipendio con le relative deduzioni, contributi, rimborsi spese su cui calcolare un'eventuale indennità, per cui non è possibile in questa sede verificare l'importo posto in compensazione.
c) Il contratto di lavoro costituisce riconoscimento di debito quando è steso in forma scritta, comprende gli elementi negoziali essenziali, è firmato dal datore di lavoro ed è incontestato che vi è stata prestazione lavorativa da parte del lavoratore o impedimento imputabile esclusivamente al datore di lavoro (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 341).
Dal contratto di lavoro 22 dicembre 1994 (doc. 5) si evince che lo stipendio di __________ è stato fissato in fr. 10'000.-- al mese più la 13. mensilità. L'escusso dal canto suo pretende che il suo salario annuo ammontava a fr. 140'000.-- più fr. 14'000.--, complessivamente a fr. 154'000.--. Questo importo risulta tuttavia unicamente dalla richiesta di rinnovo del permesso di dimora 20 maggio 1994 (doc. 8), che risulta superato dal predetto contratto di lavoro (doc. 5) sottoscritto dalle parti il 22 dicembre 1994. Il fatto poi che questo contratto faccia riferimento ad altri accordi precedenti che dovevano restare immutati è ininfluente, ritenuto che non è dato sapere il loro contenuto. Non risultando pertanto assodato che lo stipendio dell'escusso dovesse ammontare a fr. 154'000.--, il calcolo degli stipendi arretrati presentato all'udienza di contraddittorio tenutasi il 22 marzo 1999 (cfr. memoriale di risposta p. 7-9), eseguito sulla base di tale importo, non può essere considerato. Pertanto anche in questo punto l'eccezione di compensazione sollevata dall'appellante va respinta.
d) L'escusso ha poi fatto valere la compensazione con spese che avrebbe anticipato a favore delle __________ in merito ad una vertenza sottoposta al Tribunale Federale.
Orbene i doc. 11 e 11.1 attestano unicamente il pagamento di fr. 5'500.-- a nome della __________ risp. l'avvenuto versamento da parte della __________ di fr. 8'000.-- a favore della Cassa del Tribunale federale. D'altro canto con scritto 18 giugno 1998 (doc. 11.2) l'avv. __________ ha trasmesso alla __________ la richiesta d'anticipo del Tribunale federale. Questi documenti non rendono pertanto verosimile che i predetti importi sono stati pagati da __________. La contropretesa di fr. 13.500.-- posta in compensazione dall'escusso non può quindi essere considerata.
e) L'escusso ha infine fatto valere quale contropretesa l'indennità di fr. 10'000.--all'anno che egli pretende di dovere ricevere quale membro del Consiglio di amministrazione __________ per gli anni dal 1993 al 1997 e parte del 1998. Dalla documentazione prodotta non emerge però alcun documento che comprovi il diritto di __________ a questo emolumento.
Non avendo pertanto l'escusso reso verosimile nessuna delle contropretese fatte valere, la sua eccezione di compensazione va respinta. L'accertamento di questi crediti deve, se del caso, essere sottoposto al giudice del merito.
La sentenza pretorile va quindi confermata.
3. L'appello 15 aprile 1999 di __________ va quindi respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 82 LEF
pronuncia
1. L'appello 15 aprile 1999 di __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata dall'appellante, è a carico di __________, il quale rifonderà alla __________ fr. 2'000.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria