Incarto n. 14.1999.00030
Lugano 3 gennaio 2000/B/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 1. febbraio 1999 da
__________ rappr. dal __________
contro
__________ patr. dall'avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 21/25 gennaio 1999 dell'UE di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, con sentenza 15 marzo 1999 ha così deciso:
"1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in fr. 600.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 7'000.-- a titolo di indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 26 marzo 1999 ha postulato la reiezione dell'istanza, con protesta di spese e ripetibili;
con osservazioni 30 aprile 1999 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 21/25 gennaio 1999 dell'UE di Lugano il __________ (in seguito: __________) ha escusso __________ per l'incasso di fr. 1'000'000.-oltre interessi al 5% dal 13 gennaio 1999, indicando quale titolo di credito: "Pagherò di CHF 1'000'000.-- datato 23.9.1998 sottoscritto dalla __________ ed avallato dal signor __________."
Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. Il procedente fonda la sua pretesa sulla fotocopia di un vaglia cambiario per l'importo di fr. 1'000'000.-- emesso il 23 settembre 1998 dalla __________ all'ordine del __________, ora __________, ed avallato da __________ e sulla relativa dichiarazione di messa in circolazione (doc. C).
C. All'udienza di contraddittorio l'escusso ha contestato la produzione agli atti del vaglia cambiario in fotocopia, opponendosi anche al richiamo dell'incarto EF __________ in cui si doveva trovare il titolo cambiario in originale. Il debitore ha poi sollevato l'eccezione di carenza di legittimazione attiva del __________, la girata apposta sul vaglia non essendo datata e potendo pertanto essere posteriore all'avvio dell'esecuzione.
Secondo l'escusso vi è inoltre litispendenza, essendo stata promossa a suo tempo per il medesimo titolo un'esecuzione in via cambiaria, in cui con decisione 19 novembre 1998 (doc. 1) la stessa Pretura non ha ammesso l'opposizione al PE ed essendo la vertenza tuttora pendente presso la CEF. __________ ha poi sostenuto che il vaglia cambiario costituisce una garanzia sussidiaria, per cui può essere oggetto di un'esecuzione solo successivamente alla realizzazione dei pegni immobiliari, che nel frattempo sono pure stati messi in esecuzione come dimostra il doc. 3.
Infine, secondo l'escusso, l'avallo è stato chiesto con l'intenzione di eludere le disposizioni relative alla forma della garanzia fideiussoria, per cui è stata invocata la nullità ex art. 2 CCS.
D. Con sentenza 15 marzo 1999 la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, ha accolto l'istanza argomentando che con il richiamo dell'originale del vaglia cambiario da un altro incarto pendente presso la stessa Pretura, il procedente ha fatto efficacemente fronte al proprio onere di produrre il vaglia cambiario in originale. La prima Giudice ha poi rilevato che all'escusso non deriva alcun pregiudizio, avendo egli potuto prendere visione dell'effetto cambiario, seppure prodotto in fotocopia non eccepita di falso ed essendo quindi stato in grado di sollevare tutte le possibili eccezioni ad esso eventualmente connesse. D'altro canto anche il doc. E, sottoscritto dall'escusso, relativo alla concessione di un prestito in conto corrente, costituisce, anche se non indicato sul PE, valido riconoscimento di debito.
In sede pretorile è poi asserito che dall'esame dell'originale del vaglia cambiario, che a suo tempo era stato allegato alla domanda d'esecuzione in via cambiaria n. __________ avviata nei confronti della __________, emerge come la girata fosse stata già apposta al medesimo, come d'altronde attesta la decisione di rigetto doc. 1 prodotta dall'escusso. L'eccezione di carenza di legittimazione attiva è stata quindi respinta, il __________ essendo al più tardi subentrato in qualità di creditore al __________, ora __________, al momento dell'esecuzione cambiaria e della relativa notifica ex art. 181 LEF.
La prima Giudice ha poi negato la litispendenza, le cause EF __________ e EF __________ (evase con decisione 2 marzo 1999, intimata l'11 marzo 1999) essendo state inoltrate contro la __________, mentre la procedura in esame concerne __________. Anche l'eccezione di res judicata è stata respinta, non essendovi pericolo di un'esecuzione multipla, gli escussi essendo soggetti distinti e potendo, quali debitori solidali, essere chiamati entrambi a rispondere per l'intero patrimonio (art. 144 CO e art. 1044 CO).
In prima sede è stato pure negato che vi sia un rapporto di sussidiarietà e che l'escusso abbia la facoltà di invocare il beneficium excussions realis, in esecuzione non essendo stata promossa la pretesa del __________ contro la __________ garantita dal presunto pegno, bensì il credito del __________ contro l'avallante __________, non garantito da pegno.
L'avallo è poi stato ritenuto valido ai sensi dell'art. 1020 CO, mentre sono state respinte le allegazioni dell'escusso relative all'elusione delle norme relative alla forma imperativa per le garanzie fideiussorie.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l'escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
in diritto:
1.
a) Ex art. 20 cpv. 2 LALEF all'udienza le parti possono esporre verbalmente o per iscritto le loro domande, le eccezioni d'ordine e di merito e dovranno produrre, sotto pena di perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero già stati prodotti unitamente all'istanza scritta, con il solo correttivo del surrogato della dichiarazione scritta di terzi e della perizia di parte, entrambi da produrre al più tardi al contraddittorio (art. 20 cpv. 3 LALEF). Il principio dell'oralità, dedotto dalla suddetta normativa di diritto procedurale cantonale, assume carattere cogente in virtù dell'art. 101 CPC, che vieta alle parti e al giudice di adottare un modo di procedura diverso da quello stabilito dalla legge (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 331). Non vi può quindi essere spazio per qualsivoglia edizione o richiamo di documenti.
b) Documenti prodotti in fotocopia e sostanzialmente non contestati siccome contrari al vero sono suscettibili di principio, ove ne ricorrano i presupposti ex art. 82 LEF, di costituire titolo idoneo al rigetto provvisorio dell'opposizione.
L'imprescindibile necessità della produzione dell'originale si ha invece per la cartavalore, la cui peculiarità è evidenziata dalla definizione legale data dall'art. 965 CO nel senso che titolo di credito (cartavalore) è ogni documento nel quale un diritto è incorporato sì da non poter essere esercitato né trasferito senza il documento medesimo: l'inscindibilità del diritto incorporato con il possesso materiale del documento è quindi la caratteristica determinante dei titoli di credito tant'è che il debitore non è tenuto ad adempiere la prestazione dovuta se non contro consegna del titolo stesso (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338).
Per la copia di un titolo cambiario non può essere concesso il rigetto provvisorio dell'opposizione, poiché il titolo cambiario è una cartavalore (Rep 1975 p. 102; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 154 ad art. 82 LEF).
Nel caso di specie il procedente ha fondato la sua istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione sulla fotocopia del vaglia cambiario (doc. C). La prima giudice ha argomentato che dal richiamo del titolo cambiario non deriva alcun pregiudizio all'escusso, ritenendo poi come quest'ultimo abbia potuto comunque prendere visione dell'effetto, pur prodotto in fotocopia non eccepita di falso ed essere stato quindi in grado di sollevare tutte le possibili eccezioni ad esso eventualmente connesse.
In sede pretorile è stato pertanto deciso sulla base di una fotocopia del vaglia cambiario in oggetto, senza prendere visione dell'originale. Questo modo di procedere è però irrito. Infatti trattandosi di una cartavalore ex art. 965 CO, il vaglia cambiario doc. C doveva necessariamente essere prodotto all'udienza di contraddittorio in originale, infatti i diritti ivi incorporati potevano essere esercitati dal creditore solo con la presentazione del titolo di credito.
c) Il riconoscimento di debito giustifica il rigetto dell'opposizione solo contro colui che il titolo designa quale debitore (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980 § 20 p. 45)
Contrariamente a quanto ritenuto in prima sede, nemmeno il contratto di concessione di una facilitazione creditizia in conto corrente 10 novembre 1994 (doc. E) per un importo di fr. 1'000'000.-- può costituire valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF nei confronti di __________. Infatti dall'esame del predetto contratto risulta che la facilitazione è stata concessa dal __________ alla __________ e non all'escusso, per cui il doc. E non giustifica il rigetto dell'opposizione nei confronti di quest'ultimo, non risultando designato quale debitore.
In mancanza di un valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, l'istanza 1. febbraio 1999 del __________ va quindi respinta.
2. L'appello 26 marzo 1999 di __________ va di conseguenza accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
pronuncia
I. L'appello 26 marzo 1999 di __________, è accolto.
Di conseguenza la sentenza 15 marzo 1999 della Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, è così riformata.
"1. L'istanza 1. febbraio 1999 del __________, è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 600.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico del __________ che rifonderà a __________ Fr. 7'000.-- a titolo di indennità."
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 900.--, già anticipata dall'appellante, è a carico del __________, che rifonderà a __________ fr. 7'000.-- a titolo di indennità.
III. Intimazione:
- __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria