Incarto n. 14.1999.00082
Lugano 10 aprile 2000/CJ/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo nella causa a procedura sommaria di cui all’inc.__________ della Pretura di Lugano a dipendenza dell'istanza di sequestro del 13 aprile 1999 di
__________
e dell'opposizione formulata il 26 maggio 1999 da
__________
al decreto di sequestro 14 aprile 1999 emanato dal Pretore di Lugano,
opposizione accolta dallo stesso Pretore, che con decisione 10 agosto 1999 ha cosi statuito:
“1. L’opposizione 26 maggio 1999 __________ è ammessa:
§ Di conseguenza il sequestro no. __________ di cui al decreto di sequestro 14 aprile 1999 di questa Pretura è annullato.
2. La tassa di giustizia in fr. 600.--, da anticipare dalla parte istante/opponente, è posta a carico della controparte, la quale rifonderà all'opponente fr. 4'800.-- a titolo di indennità.
3. omissis.”
decisione impugnata da __________, che con appello 23 agosto 1999 chiede venga giudicato:
“1. L'appello è accolto.
§ È ordinata la congiunzione delle procedure pendenti di fronte alla Camera di Esecuzione e Fallimenti del Tribunale d'Appello relativa all'impugnazione delle seguenti decisioni della Sezione 5 della Pretura del Distretto di Lugano:
__________
2. La decisione della Pretura del Distretto di Lugano sezione 5 (inc. __________) è annullata.
3. È confermato il sequestro no. __________
4. Protestate spese e ripetibili."
Viste le osservazioni 24 settembre 1999 di __________,
Ritenuto
in fatto: A. Con istanza del 13 aprile 1999, __________, domiciliata in __________, ha richiesto nei confronti della società __________, nonché contro la società __________ __________ __________, e l'ing. __________, domiciliato a __________, quali condebitori solidali, il sequestro ex art. 271 cpv.1 n. 4 LEF presso le banche __________ di tutti gli averi patrimoniali di qualsivoglia natura e sotto qualsivoglia forma di cui i pretesi condebitori fossero titolari, contitolari, procuratori o aventi diritto economico, fino a concorrenza di un credito di Fr. 2'728'620.-- oltre interessi al 5% dal 10 aprile 1997.
L'istante allega essere beneficiaria esclusiva del ______, progettato e costituito da __________) e per essa dall'ing. __________ __________, su mandato dell'istante, la quale diede pure mandato ad __________ di fungere da "__________", ossia conferente dei beni messi a disposizione del trust dall'istante stessa, tra i quali in particolare il capitale sociale della società __________ con sede alle __________. Quale "trustee", ossia amministratore del trust e proprietario ‑ fiduciario a detta dell'istante ‑ dei beni messi a disposizione, fu designata __________. Al termine di un'operazione di "sicurizzazione", organizzata da __________, consistente nella creazione di diverse società con sede __________ finanziate direttamente o indirettamente dall'istante e nella vendita successiva di parte delle azioni di queste società inglesi a __________, il valore complessivo dei beni del trust ammontava, secondo l'istante, a Lit. 27,7 Mia. Il 16 luglio 1997 (recte 14 luglio 1997, v. doc. U), __________ e la società __________ (in seguito __________), società a detta dell'istante pure controllata da __________, firmarono un contratto di pegno ("pledge") destinato a garantire un mutuo ("loan") concesso da __________ a __________, che ammontava originariamente a Lit. 2'336'888'000 (recte 2'336'880.000, v. doc. U). La garanzia consisteva in particolare in titoli di __________ e beni controllati attraverso le società "partecipate" ‑ cioè di cui quest'ultima era azionista ‑ (complessivamente stimati, "prudenzialmente", in almeno Lit. 27,7 Mia), in diverse cambiali (pagherò e assegni), nonché in un impegno da parte dell'istante di farsi carico personalmente del debito. Le clausole del contratto di pegno stabilivano inoltre che le pretese garantite dal pegno si estendevano, fra l'altro, a tutti gli indebitamenti, le passività o le obbligazioni dovute dalla mutuataria ad altri, che la mutuante potesse aver ottenuto tramite acquisto, negoziazione, sconto, assegnazione o altrimenti. Fondandosi sulla cessione a __________ di crediti di __________ contro __________ che avrebbe fatto lievitare i crediti garantiti dal pegno a Sfr. 3,6 mio, l'ing. __________ avrebbe ottenuto dall'istante la sottoscrizione, in particolare, di tutta una serie di dichiarazioni di manleva e cambiali (promissory notes) per un importo di Sfr. 3,63 mio.
Oltre che far valere, senza però sostanziarle giuridicamente, pretese risarcitorie per atto illecito ai sensi degli art. 41 ss. CO contro i tre pretesi condebitori, l'istante afferma di aver subito un danno contrattuale derivante, per quel che concerne l'ing. __________, dalla cattiva esecuzione del suo mandato di fatto quale consulente, e per quel che concerne le altre due convenute, dalla violazione del rapporto fiduciario che le legavano all'istante. Nei confronti di __________ in particolare, l'istante scrive che il diritto bahamense le permette, "di fronte all'evenienza, nella circostanza più che concreta, di dover assistere impotente alla dispersione dei beni destinati a garantire le prestazioni destinate ai beneficiari", di agire giudiziariamente quale parte attrice non solo nei confronti dei trustees responsabili, ma anche dei terzi coinvolti nei maneggi di questi ultimi.
L'istante stima il suo danno pari al controvalore dei titoli conferiti al trust al momento della sua costituzione, ossia $US 1'860'000, pari a fr. 2'728'620.--, al cambio di 1,4670 del 10 aprile 1997.
B. Il 14 aprile 1999, il Pretore di Lugano ha ordinato il sequestro come richiesto dalla signora __________ e imposto a quest'ultima di prestare una garanzia bancaria, o un altro titolo equivalente, di fr. 200'000.--, ciò che è stato fatto in data 11 maggio 1999.
C. Con atto 26 maggio 1999, __________ ha formulato opposizione al sequestro, con protesta di tasse, spese e indennità, contestando in particolare la ricevibilità dell'istanza di sequestro in quanto diretta contro tre diversi pretesi condebitori solidali mentre la sequestrante avrebbe dovuto inoltrare tre istanze separate.
Nel merito, __________ fa valere che ha diligentemente e tempestivamente adempiuto il mandato conferitole dalla sequestrante, senza rimprovero da parte di quest’ultima per ben 20 mesi. Tale mandato conterrebbe d’altronde un’esclusione di responsabilità a favore di __________. La domanda di restituzione dei beni immessi nel trust da parte della sequestrante, sebbene mascherata in richiesta di risarcimento danni, non potrebbe comunque essere diretta contro l’opponente, ma solo contro i trustees ai quali il patrimonio è stato conferito, alla cui designazione __________ non ha partecipato e con i quali la medesima non ha avuto alcun rapporto di affari in proprio. L’opponente aggiunge che una simile restituzione di beni sarebbe del resto contraria al carattere irrevocabile del trust che permetterebbe solo distribuzioni decise discrezionalmente dai trustees.
__________ contesta altresì l'esistenza di un legame sufficiente con il territorio svizzero, l'amministrazione del __________ essendo stata fatta fuori dalla Svizzera e tutta la redazione della documentazione non essendo avvenuta in Svizzera.
Infine, l'opponente pretende che l’avente diritto economico dichiarato degli averi sequestrati presso la __________ è il __________, per il quale ella ha agito quale settlor fiduciario.
D. All’udienza di discussione 13 luglio 1999, __________ ha confermato la sua opposizione al sequestro, contestando inoltre la validità della garanzia bancaria prestata dall'istante nonché la legittimazione attiva di __________.
Quest'ultima ha prodotto osservazioni scritte in cui ha esposto, in particolare, che __________ aveva mancato ai propri obblighi contrattuali in quanto la ditta __________. (in seguito __________), __________ altro trustee previsto dallo statuto del __________, non avrebbe mai accettato l'incarico a causa di mancanze da parte dell'ing. __________, per altro rappresentante di __________. Quale trustee, __________ non avrebbe inoltre adempiuto correttamente il compito di mettere nella disponibilità di entrambi i trustees previsti nel contratto di costituzione i beni oggetto del conferimento. Tale comportamento costituirebbe pure un atto illecito non coperto dal preteso scarico previsto dalle condizioni contrattuali. La sequestrante ha d'altronde contestato, in quanto tardive nonché nel merito, le eccezioni circa la propria legittimazione attiva e la validità della garanzia bancaria prestata.
Da parte sua, l'opponente ha sostenuto la tempestività delle sue eccezioni, prodotto un memoriale scritto di replica che riassume le sue tesi e contestato le osservazioni di controparte, affermando in particolare che __________ avrebbe accettato l'incarico di trustee ed emesso fatture per le proprie prestazioni.
In duplica l'istante si è riconfermata nei suoi allegati precedenti, sottolineando che i suoi diritti sono stati confermati nel doc. 5 dallo stesso __________.
E. Con decisione 10 agosto 1999 il Pretore ha accolto l’opposizione di __________ e annullato il sequestro 14 aprile 1999, caricando la tassa di giustizia in fr. 600.-- alla sequestrante, con l'obbligo per quest'ultima di rifondere alla controparte fr. 4’800.-- a titolo di indennità. In sostanza il Pretore, dopo aver lasciato aperte le questioni della regolarità delle istanze di sequestro, della validità delle garanzie prestate e della legittimazione attiva della sequestrante, ha ritenuto che il credito non fosse stato sufficientemente reso verosimile, non risultando dalla copiosa documentazione prodotta l'esistenza di qualsiasi atto illecito o violazione contrattuale da parte di __________ ai danni di __________, bensì l'adempimento puntuale e diligente del mandato conferitole da quest'ultima, che gliene avrebbe peraltro dato scarico. La sequestrante non avrebbe inoltre subito alcun danno, non risultando da alcun atto nemmeno dalle proprie allegazioni che i titoli depositati presso la __________ siano poi stati prelevati da __________.
Il Pretore non ha pertanto ritenuto plausibile la tesi della sequestrante, l'esame approfondito e puntuale della documentazione prodotta inducendola piuttosto a credere che l'istante facesse capo alla procedura di sequestro per rientrare in possesso di beni volontariamente e irrevocabilmente conferiti al __________, per mezzo di una costruzione giuridica il cui principale scopo sarebbe quello di sottrarre ad eventuali creditori i beni del debitore.
Quanto alla causa di sequestro invocata, il Pretore ha giudicato che la sottoscrizione dei contratti in Svizzera non costituisse un legame sufficiente con il nostro paese, non risultando per altro dagli atti che parte dell'amministrazione del __________ fosse avvenuta a __________.
Infine, il giudice di prime cure ha giudicato che i beni depositati da __________ presso la __________ fossero di appartenenza di terzi e destinati ad essere immessi in trusts già costituiti o da istituirsi.
F. Con appello 23 agosto 1999 __________ postula la congiunzione delle 3 cause di sequestro da lei inoltrate, l’annullamento del giudizio di prima istanza e la conferma del sequestro, con protesta di spese e ripetibili; produce due nuovi documenti. L’appellante rimprovera al giudice di prime cure di non aver applicato il diritto __________, che secondo i documenti da lei prodotti, riconoscerebbe ai beneficiari di un trust, di fronte all'evenienza di dover assistere alla dispersione dei beni in realtà destinati ad assicurare le prestazioni a loro destinate, la prerogativa di agire giudizialmente non solo contro i trustees ma pure contro i terzi che, come __________, sono stati attivi nei "maneggi" compiuti a danno dei beneficiari. Osserva inoltre come pure dal punto di visto del diritto svizzero la valutazione espressa nella decisione appellata non possa essere condivisa, vuoi perché lo statuto del trust non prevedeva che il controllo sul trust dovesse essere esercitato dall'ing. __________, ciò che è invece successo, vuoi perché tutti i soggetti che operano nell'ambito di un trust sono sottoposti all'obbligo di astenersi dall'operare in una situazione di conflitto di interessi. __________ non avrebbe poi adempiuto il suo mandato, nella misura in cui non avrebbe riscontrato le condizioni circa determinate informazioni e anticipo spese poste da __________ per accettare l'incarico di co-trustee, con lo scopo di assumere il controllo assoluto ed indisturbato dell'intera struttura del trust tramite la messa in pegno dell'intero patrimonio del __________ a favore di una società che risulta "dormant", ossia inattiva e non soggetta all'obbligo di revisione dei libri contabili.
L'appellante insorge poi contro l'affermazione che ella avrebbe dato scarico ad __________ per l'attività da essa svolta; la clausola del doc. D, sulla quale si è fondato il primo giudice, costituirebbe in realtà un patto di esclusione della responsabilità, da considerare nulla qualora avesse quale scopo quello di liberare preventivamente il responsabile in caso di dolo o colpa grave. Infine, __________ riafferma l'esistenza di un legame sufficiente con la Svizzera, allestendo una lista di cinque circostanze legate al territorio nazionale, nonché la proprietà dell'opponente sul conto sequestrato presso la __________ __________, in quanto, quale settlor del __________ __________ ne sarebbe titolare a titolo fiduciario.
G. Con osservazioni 24 settembre 1999, __________ si oppone alla congiunzione delle 3 cause di sequestro e postula la reiezione del gravame, confermando quanto già espresso in prima sede. Sulla questione dell'appartenenza dei beni sequestrati, afferma che il trust __________ è stato effettivamente costituito e a controprova di questo fatto produce cinque documenti nuovi.
Considerando
in diritto:
1. Questioni procedurali
1.1. Per crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il sequestro di beni del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv. 1 n.1 a 5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a Fr. 2’000.-- competente per la concessione del sequestro è il Pretore del luogo in cui si trovano i beni da sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e 16 cpv. 3 LALEF, art. 5 cpv. 1 LOG). La procedura, di natura sommaria (art. 25 n.2 lett. a LEF), è retta dall’art. 19 LALEF che non prevede il contraddittorio.
1.2. Prima di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base dei soli elementi addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente verosimile l’esistenza del credito, di una causa di sequestro nonché di beni appartenenti al debitore (art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art. 271-272 LEF richiesto per valutare se vi è un credito, se nel circondario di sua competenza vi sono beni appartenenti al debitore e se si realizza almeno una delle cause di sequestro fatte valere dal creditore è in linea di principio nel senso che la tesi del creditore deve risultare plausibile e l’esame puntuale delle allegazioni e della documentazione prodotta dal creditore deve permettere al giudice di convincersi ‑ sulla base di elementi oggettivi, non bastando di regola fatture o altri elementi allestiti unilateralmente dal creditore sequestrante o da suoi organi o persone ausiliarie ‑ che in concreto le circostanze di fatto rilevanti si sono realizzate, senza per questo poter già escludere il contrario (cfr. Walter Stoffel, Le séquestre, in: Iynedjian/Rieben (éd.), La LP révisée, Losanna 1997, p. 280 s.; Pierre-Robert Gilliéron, Le séquestre dans la LP révisée, in: BlSchK 1995, p. 132 e rif.; Bertrand Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 466; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §51 n.2, p. 414; Rudolf Ottomann, Der Arrest, in: ZSR 1996/I, p. 253, n. 32).
1.3. Concesso il sequestro, chi è toccato nei suoi diritti, tranne il sequestrante, può fare opposizione al giudice del sequestro entro dieci giorni da quando ne ha avuto conoscenza (art. 278 cpv.1 LEF. In tal caso il giudice, in una procedura pure sommaria retta dagli art. 20ss. LALEF, sottopone il sequestro a nuovo esame, dando agli interessati la possibilità di esprimersi (cfr. art. 278 cpv.2 LEF) rispettivamente di addurre fatti nuovi. In caso di tempestiva opposizione al sequestro, il giudice che lo ha concesso deve chinarsi dunque nuovamente sulla domanda di sequestro e verificare ‑ pur con il medesimo potere di cognizione esercitato in precedenza (cfr. Reeb, op. cit., p.478; Gilliéron, op. cit., p.135) ‑ se alla luce di quanto emerso dal contraddittorio tutte le condizioni del sequestro ‑ contestate dall’opponente ‑ risultano ancora sufficientemente verosimili, se cioè in relazione alle stesse è ancora soddisfatto quel grado di verosimiglianza necessario per la sua concessione (cfr. Amonn/Gasser, op. cit., §51 n.71, p. 420), atteso che resta onere del creditore sequestrante fornire al giudice gli elementi sufficienti (cfr. Hans Reiser, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, Vol. III, n. 38 ad art. 278 LEF).
1.4. La nuova decisione (sull’opposizione) ‑ sia essa di annullamento o di conferma del sequestro (cfr. Reiser, op. cit., n. 44-45 ad art. 278) ‑ può essere a sua volta impugnata entro dieci giorni davanti all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF) ‑ nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti con il rimedio dell’appello (art. 22 LALEF e art. 14 e 22 lett. c LOG), rispettivamente, in caso di valore inferiore agli 8’000.-- franchi, la Camera di cassazione civile con ricorso per cassazione (art. 22 LALEF e art. 5, 13 e 22 lett. b LOG). L’autorità superiore deve verificare ‑ sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti dalle parti ed eventualmente anche dei fatti nuovi di cui le stesse si possono avvalere (art. 278 cpv.3 secondo periodo LEF) ‑ se nel caso concreto in relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro addotte dal creditore ‑ e contestate dalle controparti ‑ è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il mantenimento del provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro rispettivamente confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie (cfr. Amonn/ Gasser, op. cit., §51 n. 74, p. 421; Reeb, op. cit., p. 482).
1.5.
a) Tutte le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, vanno pronunciate in procedura sommaria (art. 25 cifra 2, let. a LEF). Le norme cantonali che reggono tale tipo di procedura devono rispettare la massime dispositiva ("Dispositionsmaxi-me"), il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di celerità e di concentrazione (Jérôme Piégai, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, pp. 213 ss ed i rif.). Vale a dire che il giudice non agisce d'ufficio, che egli esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti ("quod non est in actis, non est in mundo") e che possono essere assunte seduta stante ("Beweismittelbeschränk-kung"), salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte (Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4a ed., Berna 1995, n. 24 ad cap. 6). In particolare, non vanno ammessi in procedura sommaria i richiami di incarti né le richieste di edizione (in materia di rigetto dell'opposizione: CEF 3.1.2000 C. S. c/ S. M.). Rimane alle parti la possibilità di produrre fotocopie degli atti che necessitano loro.
Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ("Beweisstrengebeschränkung") ed esaminare sommariamente i punti di diritto ("prima facie cognitio"), nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr. Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Gilliéron, op. cit., p. 138, B; Piégai, op. cit., p. 212). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
b) I principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti alte esigenze di motivazione per poter giungere ad un giudizio sollecito. Il giudice del sequestro non deve ricercare tra tutti i documenti prodotti quelli che potrebbero essere determinanti a sostegno delle allegazioni della parte. Quest'ultima non può limitarsi ad indicare tesi descrittive ‑ sia fattuali che in diritto ‑ ma deve sostanziarle con riferimenti puntuali e d'immediato riscontro ai documenti topici a sostegno. In caso di omissione, le allegazioni non debitamente motivate saranno ignorate per carenza di forma del gravame.
Le suddette massime impongono altresì che i documenti non redatti in una delle lingue nazionali siano prodotti unitamente ad una traduzione affidabile in una delle lingue nazionali, pena la mancata presa in considerazione (art. 21 cpv. 3 LALEF).
c) Quando una parte allega l'applicazione del diritto straniero, essa dovrà spontaneamente, in deroga parziale all'art. 16 cpv. 1 LDIP, che, in procedura sommaria, si applica solo per analogia (cfr. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, Losanna 1999, n. 67 ad art. 84), stabilirne il contenuto, in base ad elementi affidabili, non bastando dichiarazioni di liberi professionisti, ma dovendo far capo, se del caso, a pareri oggettivi di istituti ‑ ad esempio l'Istituto svizzero di diritto comparato di Losanna ‑ o autori neutri. In caso di omissione, il giudice applicherà il diritto svizzero (art. 16 cpv. 2 LDIP).
d) Si parla di verosimiglianza quando vi è una certa probabilità che i fatti allegati corrispondano al vero (Piégai, op. cit., n. 792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di apprezzamenti divergenti. Vi è chi richiede un'alta verosimiglianza (Amonn/ Gasser, op. cit., §51 n. 40), chi si limita ad una verosimiglianza semplice (Gilliéron, BlSchK 1995, p. 132; Stoffel, op. cit., p. 281; Hohl, op. cit., nota 222 ad n. 459: almeno 51% di probabilità che la tesi del sequestrante sia vera; pure in questo senso: Ottomann, op. cit., n. 32 p. 253: "wahrscheinlicher" e Urs Engler, Basler Kommentar, Vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 13 ad art. 25: "lediglich als überwiegend wahr halten") e chi si accontenta di una verosimiglianza molto bassa che sarebbe sempre data a meno che il preteso debitore non rechi una prova completa dell'inesistenza della circostanza resa verosimile dal sequestrante (Piégai, op. cit., p. 174-175). Le tesi estreme vanno respinte in considerazione, da un lato, del carattere provvisionale e urgente della misura del sequestro, dall'altro, della giurisprudenza del TF e del Messagio del Consiglio federale relativo alla revisione della LEF (FF 1991 III 119 s., n. 208.2, con rif.) che si riferiscono alla nozione di verosimiglianza in materia di rigetto provvisorio dell'opposizione. Viste le difficoltà particolari in materia di sequestro legate alla necessità di agire velocemente, una probabilità del 33% (1/3) deve essere la soglia minima da raggiungere dal sequestrante per ottenere il sequestro. Per garantire i diritti del sequestrato, il giudice dovrà tuttavia esigere dal sequestrante ‑ dandosene gli ulteriori presupposti, ovviamente diversi dal profilo fattuale in funzione dello stato degli atti e dello stadio processuale raggiunto ‑ una garanzia ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 LEF tanto più elevata quanto più bassa si rivela la verosimiglianza della realizzazione delle condizioni del sequestro (cfr. Gilliéron, BlSchK 1995, p. 132; Piégai, op. cit., p. 306), nei limiti del danno di cui il sequestrato potrebbe verosimilmente patire in caso di sequestro ingiustificato e senza che l'imposizione di una garanzia possa supplire l'assenza di un presupposto del sequestro (cfr. Michel Criblet, La problématique des sûretés et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle LP, Zurigo 1997, p. 80; Reeb, op. cit., p. 467 s.).
e) Secondo l'art. 278 cpv. 3, 2. periodo LEF, le parti possono, nell'ambito del ricorso contro la decisione su opposizione, avvalersi di fatti nuovi. Il testo legale non precisa se sono ammessi solo veri nova (ossia fatti che si sono prodotti dopo la sentenza di prima istanza) oppure pseudonova (cioè fatti che sono avvenuti prima della sentenza sull'opposizione ma che la parte che se ne prevale non aveva allora allegato per negligenza o ignoranza; sui due tipi di nova, v. p. es. Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4a ed., Berna 1995, n. 43 ad cap. 13). Con riferimento all’art. 174 nLEF – pure esso revisionato dalla legge 16 dicembre 1994 – che distingue espressamente i pseudo dai veri nova sottoponendoli a regimi giuridici diversi, si può sostenere a contrario che l’art. 278 cpv. 3 secondo periodo LEF, con l'espressione generica "fatti nuovi", autorizza entrambi i tipi di nova. Tale interpretazione pare confermata dal messaggio del Consiglio federale relativo a tale norma (FF 1991 III 124), secondo il quale “anche i cosiddetti nova in senso proprio" (“Auch sogenannte echte Nova …”; “Il est également possible de faire valoir auprès de l’instance supérieure des faits nouveaux proprement dits …”) vanno ammessi. L’interpretazione teleologica giunge allo stesso risultato delle interpretazioni letterale e storica: vale in effetti altresì per i pseudonova la ratio invocata dal Consiglio federale per l'ammissione dei veri nova, ossia il fatto che il sequestro costituisce una misura di garanzia molto incisiva che va revocata appena le sue condizioni non sono più adempiute, ad esempio in caso di pagamento del debito. Apparirebbe difatti urtante che il pagamento effettuato un giorno prima della sentenza su opposizione (o prima del termine dello scambio degli allegati) non possa essere invocato in sede di appello, mentre se fosse avvenuto un giorno dopo sarebbe ricevibile quale vero novum.
La dottrina maggioritaria si pronuncia del resto pure a favore della ricevibilità degli pseudonova in virtù del diritto federale (Gasser, op. cit., p. 616, let. d; Jürgen Brönnimann, Festellung des neuen Vermögens, Arrest, Anfechtung in: Das revidierte SchKG, Berna 1995, p. 134 let g; Ottomann, op. cit., p. 259, Walder/Kull/Kottmann, op. cit., n. 28 ad art. 278). Solo Stoffel (op. cit., p. 290) – e apparentemente Reiser (op. cit., n. 47 ad art. 278; cfr. però n. 49, in cui cita l’opinione di Ottomann quale riserva al principio posto da Stoffel) – scrive che tale questione dipende dal diritto cantonale. Gli autori che sostengono la ricevibilità degli pseudonova in base al diritto federale ne limitano la portata, senza motivazione (probabilmente per analogia con la soluzione comunemente praticata in materia di ricorso ordinario di diritto cantonale, v. Oscar Vogel, op. cit., n. 47 ad cap. 13), ai nova che la parte non ha allegato in prima istanza senza colpa. Con (reiterato) riferimento all’art. 174 cpv. 1 nLEF va al contrario ritenuto che i pseudonova possono essere addotti senza restrizione (cfr. Amonn/Gasser, op. cit., n. 57 ad § 36; Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 19 ad art. 174). La possibilità di addurre fatti nuovi comprende quella di produrre nuovi mezzi di prova (Oscar Vogel, op. cit., n. 42 ad cap. 13).
Per evidenti ragioni pratiche, riconducibili al principio di celerità, i nova di ogni tipo possono essere addotti solo fino alla fase dello scambio degli allegati (CEF 5.7.99 __________ c/ G. K., c. 3).
f) Secondo l'art. 166 cpv. 2, risp. 171 cpv. 2 CPC, i documenti prodotti con la petizione vanno elencati con le lettere dell'alfabeto, quelli allegati alla risposta con cifre arabiche. Si può avere qualche esitazioni sull'applicazione di queste norme in materia di sequestro, tale procedura iniziando con un'istanza unilaterale e diventando contraddittoria solo in sede di opposizione. La soluzione più pratica e chiara (che evita ad esempio situazioni confuse come nella presente causa in cui i documenti prodotti dal sequestrante con la sua istanza e quelli addotti dall'opponente con l'opposizione sono tutti elencati con lettere dell'alfabeto) è quella di riservare le lettere dell'alfabeto ai documenti del sequestrante (visto che è lui per primo ad adire il giudice) e le cifre arabiche ai documenti dell'opponente.
1.6. Domanda di congiunzione di procedure di appello
L'art. 320 CPC dà al presidente la facoltà (non l'obbligo) di ordinare la congiunzione di due o più cause connesse o di due o più impugnazioni nella stessa causa in grado d'appello. In procedura sommaria, la congiunzione in sede di appello si rivela però praticamente esclusa quando non è già stata ordinata dal giudice di prime cure. In effetti, in mancanza di un'istruttoria in sede di appello, non si potrebbe garantire il diritto di essere sentito delle parti sui fatti allegati ed i mezzi di prova addotti nelle altre cause da congiungere.
Le cause 14. 99.82, 14.99.80 e 14.99.81 non vanno pertanto congiunte.
2. Eccezione di carenza formale del decreto di sequestro
__________ chiede in via preliminare la constatazione della nullità del decreto di sequestro del 14 aprile 1999 nonché dei successivi atti esecutivi a motivo che l'istante avrebbe dovuto inoltrare tre istanze di sequestro separate, una contro ogni preteso debitore __________. Orbene, se è vero che, come è il caso per il precetto esecutivo, ad ogni condebitore va notificato un decreto di sequestro a meno che diversi condebitori abbiano un rappresentante comune (DTF 80 III 92), è giocoforza constatare nella fattispecie che sono stati notificati tre distinti decreti. Il fatto che hanno tutti e tre lo stesso contenuto è in casu irrilevante, visto che ogni preteso debitore poteva dedurre dal decreto a lui notificato:
• l'ammontare dell'asserito credito: l'indicazione del fatto che l'istante ritiene i tre destinatari condebitori solidali non permette di equivocare sulla ripartizione del debito tra di loro. Che si tratti della solidarietà passiva contrattuale o legale degli art. 143 ss. CO oppure del concorso di azioni per atto illecito degli art. 50 e 51 CO, il creditore può agire in pagamento di parte o dell'intero credito contro uno, diversi o tutti i condebitori, simultaneamente o successivamente (ad es. Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2a ed., Berna 1997, pp. 561 A e 839 E; cfr. pure art. 215 e 216 LEF), fermo restando che il pagamento effettivo di un condebitore per tale importo gli altri;
• la sua causa: anche se risulta abbastanza vaga, essa permetteva nel contesto ai condebitori di capire di cosa si trattasse e, in base anche all'istanza di sequestro più dettagliata, di decidere se fare o meno opposizione;
• i beni da sequestrare: va da sé che solo i conti di cui il destinatario è titolare potrebbero essere sequestrati in suo favore.
L'eccezione dell'opponente va quindi respinta.
3. Eccezione relativa alla legittimazione attiva dell'appellante
__________, la prima volta in sede di discussione, ha pure contestato la legittimazione attiva dell'appellante, a motivo che ella non avrebbe provato essere beneficiaria esclusiva del trust al momento dell'inoltro dell'istanza di sequestro. Tale eccezione concerne evidentemente solo le pretese contrattuali dell'appellante e non quelle fondate su un'asserito atto illecito. Ci si potrebbe del resto chiedere se quest'eccezione non sia perenta, visto che __________ non l'ha sollevata già nella sua opposizione (cfr. art. 78 cpv. 2 CPC), anzi ha addirittura espressamente ammesso che l'istante era beneficiaria esclusiva (opposizione, pp. 9 e 14). La questione può tuttavia rimanere aperta. Dalla "letter of wishes" 16 luglio 1997 del trust protector ai trustees (doc. AA prodotto dall'appellante, completato con il doc. O di controparte quanto al passo asseritamente illeggibile [sic!]) e dal suo annesso A, risulta in effetti che il trust protector ha proposto la nomina di __________ quale unica beneficiaria del trust. Anche se tale desiderio ("wish") non sembra essere vincolante (v. il suddetto passo asseritamente illeggibile del doc. AA), va ammesso che i trustees l'hanno attuato per atto concludente, non rifiutando di conformarsi a tale desiderio né nominando un (altro) beneficiario. L'assenza di un'altra nomina posteriore, quale fatto negativo, non può in effetti essere provata dalla sequestrante, ma spettava invece ad __________ rendere verosimile la nomina di un altro beneficiario. Il parere di cui al doc. V prodotto dall'appellata è ininfluente visto che non si pronuncia sulla validità della "letter of wishes" 16 luglio 1997.
4. Eccezione di inadempimento dell'obbligo di prestare una garanzia
__________ sostiene che la garanzia prestata dalla sequestrante, in quanto rilasciata alla Pretura di Lugano e non alla sequestrata, non adempirebbe i requisiti dell'art. 273 cpv. 1 LEF e afferma di conseguenza che il sequestro è caduco.
Con la garanzia bancaria n. __________, il __________, con riferimento preciso al sequestro in causa, si è impegnato nei confronti della Pretura di Lugano a versare a prima richiesta di quest'ultima "qualunque somma fino ad un importo massimo di fr. 200'000.-- dietro presentazione di una [sua] conferma scritta che l'importo richiesto è esigibile, poiché corrisponde ai danni cagionati dal suddetto sequestro, come da sentenza definitivamente cresciuta in giudicato". In quanto non l'ha subito rifiutata, la Pretura ha ammesso che tale garanzia fosse valida ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 LEF. Essa è pertanto diventata parte al contratto di garanzia, che visto il suo scopo, va qualificato quale contratto a favore di __________ ai sensi dell'art. 112 CO. Visto il testo della garanzia bancaria, la sequestrata non ha però un diritto proprio nei confronti di __________, bensì contro la Pretura, ovvero il diritto di chiedere a quest'ultima il rilascio della dichiarazione esatta dal __________ per prestare la garanzia promessa. È ben vero che la Pretura non sarà necessariamente competente per dichiarare esecutiva un'eventuale decisione sul risarcimento del danno cagionato dal sequestro; invece, potrebbe benissimo, in base ad una dichiarazione di crescita in giudicato prodotta da __________, chiedere al __________ l'esecuzione del suo impegno di garanzia. Una simile garanzia bancaria è addirittura più vantaggiosa per il garantito che una garanzia rilasciata direttamente in suo favore nella misura in cui il __________ non può contestare il documento sul quale si fonda la Pretura per dichiarare esigibile il credito di risarcimento. All'impegno di pagamento rilasciato dal __________ va pertanto riconosciuta la qualità di garanzia ai sensi dell'art. 273 LEF.
5. Sull'esistenza e l'esigibilità dell'asserito credito
In concreto controversa è innanzitutto la questione della verosimiglianza dell’esistenza e dell’esigibilità del credito per il quale è stato chiesto il sequestro (art. 272 cpv. 1 n.1 LEF).
5.1. Allegazioni della sequestrante
La sequestrante allega aver subito un danno di fr. 2'728'620.--, pari al controvalore dei titoli da lei conferiti al trust al momento della sua costituzione. Dall'esposto giuridico poco sistematico e ancora meno chiaro di __________, sembra risultare che ella identifichi la causa del suo asserito credito:
· nella violazione da parte di __________ del mandato di conferimento di beni al __________, in quanto non avrebbe adempiuto le condizioni necessarie perché __________ accettasse l'incarico di (co-)trustee, permettendo così all'ing. __________ di prendere il controllo dell'intera struttura del trust (cfr. infra consid. 5.3), rispettivamente
· di aver partecipato a non meglio definiti "maneggi" dell'ing. __________ suscettibili di condurre ad una dispersione dei beni immessi nel __________ (cfr. infra consid. 5.4).
5.2. Diritto applicabile
__________ afferma che i rapporti giuridici derivanti dal __________ sono regolati dal diritto __________, in conformità della clausola n. 16 dello statuto (doc. D prodotto dall'appellante). Siccome il documento D, redatto in inglese, non è stato tradotto, non va preso in considerazione (cfr. sopra consid. 1.5b, 2. §). Controparte, nelle sue osservazioni all'appello (p. 15), ha lasciato aperta la questione del diritto applicabile, anche se pare in realtà ammettere ‑ senza precisare se a titolo principale o sussidiario ‑ l'applicabilità del diritto bahamense, dato che ha pure lei addotto un parere di un legale bahamense (doc. BB dell'appellata) relativo all'interpretazione di alcune clausole dello statuto del __________ (ad es. p. 9 delle osservazioni all'appello). La questione può però essere lasciata aperta, dato che le parti non hanno stabilito il contenuto del diritto __________, i pareri prodotti (doc. AQ e AR dell’appellante da una parte, AA e BB dell’appellata dall’altra) non essendo al riguardo sufficienti (cfr. supra consid. 1.5 c).
Ad ogni buon conto, l'appellante non essendo direttamente parte al contratto di trust (cfr. infra consid. 5.4a), l'applicabilità della clausola n. 16 di quest'ultimo alla relazione contrattuale tra l'appellante e l'appellata sembra dubbia. Semmai si applicherebbe piuttosto il diritto delle __________, nelle quali __________, che riveste il ruolo di mandataria nel contratto che la lega a __________ (doc. C prodotto da quest'ultima), ha la sua sede (art. 117 cpv. 3 let. c LDIP). Non essendo questo diritto stato stabilito dalle parti, ben poteva il giudice di prime cure applicare il diritto svizzero.
5.3. Restituzione dei beni immessi nel trust
L'appellante pretende il suo danno pari al controvalore dei titoli conferiti a __________ al momento della costituzione del trust, ossia Sfr. 2'728'620.--. Non indica come giunge a tale cifra (cfr. istanza di sequestro, n. __________ p. 13, nonché p. 3, in cui sono citate solo cifre in lire). Tuttavia, __________ ha ammesso in sede di opposizione (cifra 6, p. 9) l'importo citato da __________ ‑ dettagliandone addirittura la composizione ‑ pur negando alla sequestrante il diritto di ottenere la restituzione dei beni in questione. Tale preteso danno potrebbe tuttavia essere ascritto ad __________ solo se __________ fosse in grado di rescindere il contratto di trust (cfr. infra lett. a), di esigere la restituzione dei beni immessi nel trust (cfr. infra lett. b), di rescindere il contratto di conferimento all'appellata dei beni da immettere nel trust (cfr. infra lett. c) oppure di rendere verosimile che è stata illegalmente privata della proprietà di questi titoli. Quest'ultima ipotesi può sin d'ora essere respinta, non essendo contestato che i titoli esistono tuttora e che __________ li detiene solo in possesso in base al contratto di pegno.
a) Rescissione del contratto di trust
Nella sentenza "_______" (DTF 96 II 79 ss.), il Tribunale federale ha constatato che non esiste in diritto svizzero alcun'istituzione giuridica corrispondente al "trust", e che, in particolare, il nostro diritto non conosce la divisione della proprietà in un "legal ownership" (proprietà legale) ed un "equitable ownership" (proprietà economica). Escludendo nella fattispecie esaminata le qualificazioni di usufrutto (a causa del diritto conferito ai beneficiari non solo sui redditi dei beni del trust ma pure sul capitale) e di fondazione (in assenza di una destinazione ad uno scopo speciale ai sensi dell'art. 80 CC), il TF ha qualificato il contratto ad esso sottoposto di contratto misto contenente elementi di mandato, di trasferimento di proprietà a titolo fiduciario, di donazione e di contratto a favore di terzi (DTF succitato, consid. 7 a-b).
Si può dedurre da questa giurisprudenza che ogni contratto di "trust" va interpretato, dal punto di vista del diritto svizzero, in primo luogo secondo le proprie disposizioni contrattuali, di modo che tutti gli elementi giuridici descritti dal TF nella sopracitata sentenza non si ritrovano necessariamente in tutte le diverse forme di "trust"; la figura centrale del trasferimento di proprietà a titolo fiduciario è tuttavia una caratteristica essenziale del trust che permette di spiegare la divisione della proprietà in un "legal ownership" ed un "equitable ownership". D'altra parte, va sottolineato che il trust è un contratto multilaterale che coinvolge almeno tre parti, ossia il "settlor" (conferente dei beni del trust), il (o i) "trustee(s)" (proprietario fiduciario) ed il (o i) beneficiari(o) in favore dei quali il trustee amministra i beni ad esso conferiti dal settlor (nel caso del __________, va aggiunta la figura del "trust protector", cioè l'organo di controllo e di cogestione ‑ attraverso le "letters of wishes" [doc. C, p. 2, e doc. 4, art. 2 i.f.] ‑ del patrimonio del trust). I contratti enumerati dal TF nella sentenza citata non concernono evidentemente tutte le parti, in particolare il rapporto di mandato lega di solito solo il settlor al trustee.
La sequestrante non è direttamente parte al contratto di trust, non avendo firmato il suo statuto ("discretionary trust settlement", doc. D da lei prodotto). Tale documento è in effetti stato sottoscritto unicamente, da una parte, da __________ quale "settlor", a nome proprio anche se fiduciariamente per conto di __________ (cfr. doc. C da lei addotto), dall'altra da __________ quale trustee. Niente indica inoltre che __________ abbia agito come rappresentante diretto dalla sequestrante ai sensi dell'art. 32 cpv. 1 CO, ossia che le controparti __________ e, soprattutto, __________ siano state informate da __________ che questa rappresentava __________ e abbiano voluto contrarre direttamente con quest'ultima. Le circostanze non erano per di più tali da permettere ai trustees d'inferire l'esistenza di un rapporto di rappresentanza nel senso dell'art. 32 cpv. 2 CO, visto il carattere "discrezionale" del __________: il nome di __________ non appare nello statuto (cfr. doc. D prodotto da quest'ultima) ed è stato comunicato ai trustees solo ulteriormente, mediante la "letter of wishes" che la designava quale beneficiaria esclusiva (doc. L e DD [traduzione] prodotti dall'appellata).
Le uniche pretese contrattuali che potrebbe far valere la sequestrante contro la sequestrata sono quindi da ricercare nel contratto di conferimento di beni ("Trust agreement", doc. C dell'appellante).
b) Restituzione dei beni immessi nel __________
Il carattere "irrevocabile" del trust impedisce altresì alla sequestrante, in base al contratto di conferimento di beni, di esigere da __________ che questa chieda a __________, nella sua qualità di trustee e quindi di proprietaria dei beni immessi nel __________, la loro restituzione.
c) Rescissione del contratto di conferimento dei beni
Per pretendere di poter rescindere il contratto di conferimento dei beni, la sequestrante avrebbe dovuto rendere verosimile un dolo (una "frode") da parte di __________ ai sensi dell'art. 28 CO (una lesione o un errore essenziale non sono stati allegati). Orbene, non si vede di quale affermazione falsa né di quale omissione potrebbe essersi resa colpevole l'appellata. Al massimo a questa potrebbe apparentemente essere rimproverata una cattiva esecuzione del mandato, che giustificherebbe tuttavia solo il risarcimento del danno che ne deriva direttamente (cfr. consid. 5.4) e non la restituzione dei beni immessi nel trust.
5.4. Partecipazione ai "maneggi" dell'ing. __________
La sequestrante rimprovera ad __________ la sua partecipazione ai cosiddetti "maneggi" dell'ing. __________, che avrebbero permesso a quest'ultimo di acquisire il controllo assoluto sui beni immessi nel trust, e meglio di non aver provveduto all'effettiva nomina del co-trustee, cioè __________, la quale si sarebbe indubbiamente opposta alla conclusione del contratto di pegno (appello, p. 12). Il danno deriverebbe quindi dalla conclusione di tale contratto (doc. U prodotto dalla sequestrante), il prestito garantito non risultando invece contestato (cfr. istanza di sequestro, p. 8-9, n. 3.6.3).
Si rivela pertanto necessario esaminare la verosimiglianza dell'esistenza e dell'ammontare di un danno (infra lett. a), nonché di un'eventuale responsabilità di __________ (infra lett. b).
a) Esistenza e ammontare del danno
La sequestrante identifica il suo danno sia nel fatto che il credito garantito è lievitato a Sfr. 3,6 milioni in seguito all'asserita cessione a __________ dei crediti relativi alle prestazioni fornite da __________ (istanza di sequestro, p. 10; appello, p. 13) (cfr. infra lett. aa), sia nella sproporzione tra il credito garantito ed il valore dei beni dati in pegno (cfr. appello, n. 14.4, p. 14) (cfr. infra lett. bb). Ne rende responsabili direttamente l'ing. __________ e __________ (cfr. infra lett. cc), indirettamente __________ (cfr. infra lett. b).
aa) Sulla prima ipotesi, va osservato che, seguendo l'appellante, il danno ammonterebbe, al massimo, alla differenza tra il credito vantato da __________ (Sfr. 3,63 milioni, cfr. cpv. 2 dell"escrow" allegato al doc. AZ) e l'importo ‑ incontestato ‑ del prestito (Lit. 2'336'888'000, ossia al corso medio di 0,00083 valido nel 1998 [secondo l'Ufficio federale della statistica, www.statistik.admin.ch/stat_ch/ber12/ fu1204.htm], Sfr. 1'939'617.--), ossia circa Sfr. 1,7 mio (e non Sfr. 2,73 mio. come richiesto dall'appellante). Tale importo corrisponderebbe al credito di __________ contro la sequestrante per le sue prestazioni nell'ambito della "sicurizzazione", poi ceduto a __________.
bb) La sequestrante sembra inoltre sostenere che il danno consisterebbe nell’immobilizzo della differenza tra il valore del credito garantito (Sfr. 1'939'617), ed il valore dei beni dati in pegno (asseritamente Lit. 27,7 Mia., ossia, al tasso di 0,00083, Sfr. 22,99 mio), dato che il pegno si estende anche ai redditi provenienti da questi beni (art. 1 lett. d del contratto di pegno, doc. U prodotto dall'appellante). Va però osservato che l'importo di Lit. 27,7 Mia non è controllabile, i documenti dell'incarto penale ai quali rinvia l'appellante nella sua istanza di sequestro (pp. 5-7) non essendo stati prodotti né ‑ giustamente (cfr. supra consid. 1.5 a) ‑ acquisiti agli atti della procedura di sequestro. Essendo l'asserita sproporzione non dimostrata, l'appello va quindi respinto su questo punto.
cc) __________ sembra chiedere a __________ il pagamento di un importo di circa Sfr. 1,7 mio, che dice corrispondere al credito di __________ contro la sequestrante per le sue prestazioni nell'ambito della "sicurizzazione", poi ceduto a __________ (cfr. sopra lett. aa). Orbene, mal si capisce come quest'ultima società, tramite l'ing. __________, possa pretendere di esercitare su tale credito il diritto di pegno concessole da ____________________ In effetti, __________ appartiene ora, dal punto di vista giuridico, a __________, quale trustee, e non più a __________ Non risponde pertanto dei debiti di quest'ultima, in particolare nei confronti di __________ che d’altronde pare già essere stata tacita (cfr. doc. Z, n. 3). Non è quindi da escludere, anzi appare verosimile che la pretesa di __________ sia infondata per l'importo di Sfr. 1,7 mio.
Del resto, anche se, facendo astrazione, nei rapporti interni, dalla personalità giuridica delle società firmatarie del contratto di pegno, dovesse essere ammesso il diritto dell'ing. __________ di far valere le sue pretese direttamente contro la sequestrante, va osservato che l'appellante potrebbe verosimilmente agire in giudizio contro l'ing. __________ per violazione degli obblighi che gli incombono quale mandatario. In effetti, l'ing. __________ appare essere la vera "anima" che ha curato l'intera realizzazione della "sicurizzazione". Ha firmato, sempre a nome di società terze (per conto di __________. la lettera che accompagnava il progetto di "sicurizzazione" [doc. B], per conto di __________ l'accordo di trust tra __________ e __________ [doc. C], lo statuto del __________ [doc. D] e l'accordo di apporto [doc. E], per conto della __________ il contratto di conferimento di azienda con accollo di debiti tra __________ __________ [doc. L], per conto di __________ __________. i contratti di conferimento tra __________ __________ e __________ [doc. M e N], e per conto di __________ il contratto di pegno [doc. U]), quasi tutti gli atti di cui risulta composta la vertenza, in particolare l'apertura dei conti necessari per il trapasso dei beni dalla sequestrante al trustee __________ (conto di __________ presso la __________, del quale, tra l'altro, risulta avente diritto economico __________ "nella persona di __________ " [doc. BC]; conto di __________ presso la __________ [doc. BD]). Appare quindi che l'ingegnere abbia svolto un ruolo molto più articolato che quello di semplice procuratore delle società implicate nella fattispecie, e che, nell'ambito della conclusione del contratto di pegno, abbia anteposto i propri interessi (o in ogni caso quelli di __________) a quelli di __________ ‑ e per estensione a quelli della beneficiaria del trust ‑, in forza di un evidente potere di fatto su __________ (che gli permette di aprire conti bancari a nome di quest'ultima, cfr. doc. BD e BF), proprietaria di __________, con l’ausilio, consapevole o no, dell'avv. __________, il quale ha firmato la maggior parte degli atti stesi a nome di __________ e di __________ (cfr. doc. D, E, U, AB), legalizzato diversi atti quale notaio (cfr. doc. L, M, annesso A del doc. AA che designa la sequestrante quale unica beneficiaria del __________) e patrocinato l'ing. __________ nella causa connessa introdotta dalla sequestrante contro quest’ultimo, con il quale risulta pure aver messo a punto altri trust come il __________ (cfr. doc. 4 e 5 prodotti da __________ in sede di appello).
Infine si rileva come alcune delle clausole leonine del contratto di pegno potrebbero risultare nulle: è indubbiamente il caso della clausola n. 6, che viola la norma imperativa dell'art. 894 CC ‑ proibizione del patto commissorio ‑, ma forse pure delle clausole 1de2c che prevedono in sostanza che tutti i debiti di __________ presenti e futuri vengano garantiti da una grande parte ‑ se non tutti ‑ dei di lei beni, compresi i dividendi e ricavi.
Vero è che l'appellante ha controfirmato il contratto di pegno quale direttrice del trust protector e beneficiaria unica del trust (doc. U), ma non è escluso che l'abbia fatto fidandosi delle proposte dei mandatari da lei appunto incaricati della realizzazione della "sicurizzazione" e della gestione del trust. Prima dell'inizio delle cause penale, civile ed esecutive, ella non risulta in effetti mai esser stata assistita, tranne, apparentemente, dalla __________, firmando tutti i documenti di proprio pugno (cfr. doc. B, C, L, M, N, U, V, AB).
L'ipotesi che __________ possa far valere una pretesa contro l'ing. __________ o contro __________ in base ad un contratto di mandato diretto o in qualità di beneficiaria del trust ai sensi dell'art. 112 cpv. 2 e 3 CO, anche se non appare la più plausibile, è stata resa sufficientemente verosimile (cfr. supra consid. 1.5 d).
b) Corresponsabilità di __________
La sequestrante fonda la responsabilità di __________, da una parte, sulla violazione del mandato di conferimento dei beni al __________, in quanto non avrebbe adempiuto le condizioni necessarie perché __________ accettasse l'incarico di (co-)trustee, permettendo così all'ing. __________ di prendere il controllo dell'intera struttura del trust, dall’altra su un'asserita partecipazione ai cosiddetti "maneggi" dello stesso ingegnere.
La seconda ipotesi non è verosimile. Non vi sono elementi concreti che permettano di pensare che la __________ abbia partecipato alla conclusione del contratto di pegno. L’ing. __________ ha infatti firmato solo a nome di __________. La sequestrante non ha d’altra parte reso verosimile che __________ fosse controllata da __________.
Invece, quest’ultima non sembra aver adempiuto correttamente gli obblighi derivanti dal contratto di conferimento dei beni al trust (doc. C), in quanto ha costituito il __________ solo con il trustee __________ (cfr. doc. D e E) e ha trasferito unicamente a quest’ultimo i beni ricevuti dalla sequestrante (cfr. doc. N/12 prodotto da __________ e la relativa traduzione nel doc. DD). In effetti, l’altro trustee previsto – __________– non risulta aver firmato né il doc. D né il doc. E; l’avv. __________ ha peraltro affermato di averli sottoscritti solo per conto di __________ (doc. E prodotto con l’appello), precisando, è vero, di aver visto un altro esemplare dello statuto firmato da __________. Sorprende però che __________ non sia riuscita a produrre l’esemplare firmato da __________. D’altra parte, i documenti E/5 del 25 aprile 1997 (traduzione: doc. DD), F/6 dell’8 agosto 1997 (traduzione: doc. DD) e GG (fattura del 25 febbraio 1998) prodotti da __________ non permettono di escludere l’ipotesi che __________ non avesse accettato il mandato di trustee al momento della conclusione del contratto di pegno. Il doc. E/5 dimostra chiaramente che __________ non aveva ancora, il 25 aprile 1997, accettato l’incarico. I documenti F/6 e GG sono posteriori alla conclusione del contratto di pegno, avvenuta il 14 luglio 1997. Il doc. GG indica, è vero, alla voce “parcella di accettazione” ("acceptance fee") la data 9 maggio 1997, ma il mandato ‑ per altro contestato dalla stessa __________ (cfr. affidavit 7 giugno 1999, doc. 4/BJ di __________) – sembra essere iniziato solo il 1. gennaio 1998, dato che la parcella annua di $ 2'500 si riferisce al periodo dal 1. gennaio al 31 dicembre 1998. Comunque, non risulta dagli atti che __________ sia mai stata messa in condizione di partecipare alla gestione effettiva del trust, in particolare di pronunciarsi sul contratto di pegno. Appare quindi plausibile che ad __________ si possa rimproverare una cattiva esecuzione del contratto di conferimento di beni (la colpa è presunta, art. 97 cpv. 1 CO), la clausola di limitazione di responsabilità (penultimo capoverso del doc. C dell’appellante) non liberando __________ in caso di non ossequio delle direttive contrattuali.
Questa società afferma tuttavia essere totalmente estranea alle operazioni successive alla costituzione del trust. Un nesso di causalità adeguata pare però esistere tra l’inadempimento ed il danno: se i beni della sequestrante, in particolare le azioni di __________, fossero stati conferiti anche a __________, quest’ultima si sarebbe verosimilmente opposta alla conclusione del contratto di pegno, manifestamente sproporzionato a scapito di __________.
5.5. In conclusione, si constata che, a questo stadio della procedura in sede sommaria, la verosimiglianza dell’esistenza di un credito risarcitorio di __________ contro __________ per un importo massimo di fr. 1,7 milioni raggiunge pur sempre la soglia minima legittimante la concessione del sequestro (33%, cfr. consid. 1.5 d).
6. Esistenza di un legame sufficiente con la Svizzera
In concreto, il sequestro è stato chiesto sulla base dell’art. 271 cpv.1 n.4 LEF, che - a differenza delle altre cause di sequestro - esige che il credito del sequestro (cosiddetta “Arrestforderung”) abbia un “legame sufficiente con la Svizzera” rispettivamente si fondi su una sentenza esecutiva o su un riconoscimento di debito ex art. 82 cpv.1 LEF. La pretesa di __________ non si fonda tuttavia né su una sentenza né su un riconoscimento di debito nel senso della norma citata, di modo che un sequestro può essere concesso soltanto nella misura in cui la medesima pretesa abbia un legame sufficiente con la Svizzera nel senso della norma citata, ciò che il giudice di prime cure non ha riconosciuto.
A mente dell’appellante il legame con la Svizzera del suo credito nei confronti di __________ deriverebbe dal fatto che i contratti di costituzione del trust nonché di pegno (doc. D e U) sono stati sottoscritti a __________, pure come i trasferimenti di fondi al trust (doc. AT, AU, AV e AY), i contatti tesi a riottenere il controllo del trust (doc. AS) e il sequestro penale della documentazione relativa al trust in mano dell’ing. __________.
In linea di principio la nozione di “legame sufficiente con la Svizzera” ex art. 271 cpv.1 n.4 LEF non dev’essere interpretata in modo restrittivo (cfr. DTF 123 III 494; Reeb, op. cit., p.440 s.; Lucien Gani, Le “lien suffisant avec la Suisse” et autres conditions du séquestre lorsque le domicile du débiteur est à l’étranger (art. 271 al. 1er ch. 4 nLP), in: SJZ 92 (1996), p. 229 s.); nell’applicazione della nuova norma occorre nondimeno tenere conto della volontà del legislatore di rendere più restrittive le condizioni per ottenere un sequestro motivato dalla sola circostanza che il debitore non dimora in Svizzera (cosiddetto “Ausländerarrest”), volontà che si è espressa appunto anche con l’introduzione dell’esigenza di un legame sufficiente con la Svizzera del credito del sequestro. Secondo la dottrina, va ritenuta l’esistenza di un tale legame quando la causa presenta punti di collegamento che ai sensi del diritto internazionale privato svizzero aprono un foro in Svizzera o permettono l’applicazione del diritto svizzero (Stoffel, op. cit., p. 274), segnatamente:
· luogo di conclusione del contratto in Svizzera (art. 124 al. 1 LDIP; cfr. pure Gani, op. cit., p. 230; Louis Gaillard, Le séquestre des biens du débiteur domicilié à l'étranger, in Le séquestre selon la nouvelle LP, Zurich 1997, n° 41, anche se critico);
· luogo di esecuzione, anche parziale, del contratto in Svizzera, p. es. luogo di pagamento o di rimborso in Svizzera (art. 113 LDIP; DTF 123 III 496), in ogni caso se le parti ne hanno così deciso (Gani, op. cit., p. 230).
In casu, il legame con la Svizzera va ammesso, in considerazione del fatto che i contratti di cui ai doc. C, D, E, U, AA prodotti con l’istanza sono stati sottoscritti e legalizzati a __________ e che il contratto di conferimento dei beni (doc. C) è stato parzialmente eseguito a __________ (trasferimento dei beni sul conto della __________, cfr. doc. N/12 prodotto da _________ e la relativa traduzione nel doc. DD).
7. Proprietà dei beni sequestrati
L’appartenenza al sequestrato dei beni designati costituisce il (terzo) presupposto per la concessione del sequestro (cfr. art. 272 cpv. 1 n. 3 LEF), il quale può infatti colpire soltanto beni di proprietà del debitore rispettivamente crediti di cui egli è titolare (DTF 105 III 112), atteso che secondo la costante giurisprudenza del Tribunale federale determinante è in linea di principio la realtà giuridica, e non quella economica (DTF 107 III 104 cons. 1; Amonn/Gasser, op. cit., n. 7 ad §51): sono quindi esclusi dal sequestro, in quanto considerati beni di terzi, tutti quelli che secondo le regole del diritto civile appartengono a una persona fisica o giuridica differente dal debitore sequestrato (DTF 106 III 89, 105 III 112). Soltanto in casi eccezionali si può tenere conto dell’identità economica fra il debitore escusso e il terzo (DTF 105 III 112-113, 102 III 165 ss.). Pertanto, nella misura in cui i beni di cui è chiesto il sequestro si trovino in possesso di un terzo o figurino a nome di un terzo, il creditore sequestrante deve rendere verosimile che quei beni appartengono in realtà al debitore sequestrato (cfr. art. 272 cpv.1 n.3 LEF; Messaggio concernente la revisione della LEF dell’8 maggio 1991, in: FF 1991 III p.1 19; Walter Stoffel, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, Vol. III, n. 61 ss. ad art. 271 LEF, n. 25 e 26 ad art. 272 LEF).
Il sequestrante deve rendere verosimile l’esistenza dei beni che intende far sequestrare con elementi concreti (cfr. supra consid. 1.5 b), non bastando una semplice descrizione generica né un rinvio all’obbligo dei terzi d’informare l’ufficio esecuzioni sui beni del debitore, tale obbligo esistendo solo al momento dell’esecuzione del sequestro dopo la procedura di opposizione (si confrontino gli art. 272 cpv. 1 n. 3 e 275 LEF; Stoffel, op. cit. [Le séquestre], p. 298). Trattandosi più specificamente di un conto bancario, il sequestrante deve produrre documenti da cui risulta l’esistenza di almeno una relazione del debitore presso la banca indicata. A questa condizione, il sequestrante può anche chiedere il sequestro di altri conti o cassette di sicurezza presso la medesima banca, indicandoli solo per il loro genere (cosiddetto “Gattungsarrest”, cfr. Stoffel, op. cit. [BAKO], n. 29-32 ad art. 272).
In concreto __________ ha chiesto il sequestro presso le banche __________ __________ __________, di tutti gli averi patrimoniali “di qualsivoglia natura e sotto qualsivoglia forma, in particolare conti correnti, conti di investimento, conti deposito nonché presso cassette di sicurezza” di cui __________ e gli altri due pretesi condebitori fossero “titolari, contitolari, procuratori o aventi diritto economico (secondo la definizione dell’art. 305 ter CPS e dell’art. 4 LRD)”, fino a concorrenza di un credito di Fr. 2'728'620.-oltre interessi al 5% dal 10 aprile 1997. La sequestrante ha poi indicato il numero di alcune relazioni bancarie. Il decreto di sequestro 13 luglio 1998 ha ripreso alla lettera la formulazione dell’istanza.
Tale formulazione non è compatibile con i principi testé richiamati. Per quello che concerne __________, il sequestro può portare solo sui “conti correnti, conti di investimento, conti deposito e cassette di sicurezza” intestati a questa società presso la __________ e la __________, entrambe a __________. In effetti, __________ risulta essere – o esser stata - titolare della relazione __________presso la __________ (doc. BC annesso all’istanza) nonché della relazione __________presso la __________ (doc. BG annesso all’istanza). L’appellata afferma tuttavia di aver, in qualità di settlor del __________, trasferito i fondi oggetto di quest’ultima relazione al trustee, ossia __________a. Tale trasferimento risulta certo dai documenti 2 a 5 prodotti con le osservazioni all’appello. Questi fondi sono però stati girati su un altro conto, intestato al trustee, di modo che il conto __________ è probabilmente tuttora intestato a nome di __________. Non essendo noto se il conto sia attualmente attivo, tale relazione va sequestrata (come pure eventuali altri conti intestati a nome di __________ presso la __________).
Va precisato invece che le relazioni bancarie presso la __________ e la __________ risulterebbe solo avente diritto economico non vanno sequestrate. Mentre il legislatore ha tenuto conto dei rapporti economici nell’ambito degli art. 265-265a LEF, non lo ha deliberatamente fatto in materia di sequestro (cfr. CEF 5.7.99 __________ c/ H. G. K., c. 4.7). E nemmeno vanno sequestrate le relazioni bancarie in cui __________ risulti procuratrice.
I doc. BA e BB relativi al dissequestro penale degli oggetti sequestrati presso la __________ risp. presso la __________, non sono sufficienti per rendere verosimile l’esistenza presso questi instituti di averi di spettanza di __________, non essendo nota la distinta degli oggetti sequestrati.
8. Garanzia
__________ ha prestato una garanzia bancaria di fr.200'000.--. La questione della garanzia non è stata sollevata in sede di appello. Il decreto di sequestro va dunque confermato su questo punto
9. L’appello 23 agosto 1999 di __________ va quindi accolto parzialmente, limitatamente all’importo di fr. 1'700'000.—, con interessi al 5% dal 14 luglio 1997 (data di conclusione del contratto di pegno), ed ai conti correnti, conti di investimento, conti deposito e cassette di sicurezza dei quali __________ è titolare presso la __________ e la __________, entrambe a Lugano.
L’appellante soccombe parzialmente in seconda sede sulle questioni dell’importo del credito da garantire (in ragione di circa 1/3) e dei beni da sequestrare (in ragione di 3/5), di modo che si giustifica che la tassa di giustizia venga messa a carico di ciascuna parte per metà, compensate le indennità.
Richiamati gli art. 271 ss. LEF e, per le spese, la vigente OTLEF,
pronuncia: 1. L’appello del 23 agosto di __________ è parzialmente accolto.
1.1 Di conseguenza, la decisione 10 agosto del Pretore del Distretto di Lugano è riformata come segue:
“1. L’opposizione 26 maggio 1999 di __________ __________ parzialmente ammessa:
1.1 Di conseguenza, il decreto di sequestro n. __________del 14 aprile 1999 della Pretura del Distretto di Lugano è modificato come segue:
Credito fr.: 1'700'000.— con interesse al 5% dal 14 luglio 1997
Oggetti da sequestrare: presso la __________ tutti gli averi patrimoniali di qualsivoglia natura e sotto qualsivoglia forma, in particolare conti correnti, conti di investimento, conti deposito nonché cassette di sicurezza di cui la __________ __________ fosse titolare o contitolare, in particolare le relazioni __________presso la __________ e __________ presso la __________
1.2 Per il resto, il decreto di sequestro resta invariato.
2. La tassa di giustizia in fr. 1'000.--, da anticipare dalla parte istante è posta a carico metà per parte, compensate le indennità.”
2. La tassa di giustizia della presente decisione di fr. 1'500.--, già anticipata dall’appellante, resta a suo carico per una metà, l’altra essendo posta a carico di __________. Le indennità di appello sono compensate.
3. Intimazione a:
__________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria