Incarto n. 14.1999.00064
Lugano 10 febbraio 2000 /CJ/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 8 luglio 1999 da
__________
__________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 24 marzo 1999 dell’UEF di Lugano;
sulla quale istanza il Segretario Assessore della Pretura di Lugano con sentenza 24 giugno 1999 ha così deciso:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia in Fr. 1'300.-- da anticipare dalla parte istante, rimane a suo carico, con l'obbligo di rifondere alla controparte Fr. 6'000.-- [a] titolo di indennità.
3. Intimazione alle parti o ai loro rappresentanti.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'____________________ che con atto 8 luglio 1999 ha postulato l'accoglimento dell’istanza, protestate spese e ripetibili di prima e seconda istanza;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________del 24 marzo 1999 dell’UEF di Lugano (doc. U) l'__________ (in seguito la banca) ha escusso __________ (in seguito l'__________) in via di realizzazione di pegno immobiliare per il rimborso di fr. 12'000'000.-- oltre interessi al 5,25% dal 1° gennaio 1999, indicando quale titolo di credito "contratto di credito dell'8.1.94; disdetta del 30.12.97" e quali titoli di pegno 14 cartelle ipotecarie tutte in primo e pari rango per un'ammontare nominale totale di fr. 12'050'000, ad un tasso di interesse del 10% (v. estensione delle cartelle del 30 maggio 1994). L'escussa ha interposto tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa sui citati contratto di credito (doc. Q) e cartelle ipotecarie (doc. A a P), sulla disdetta 30 dicembre 1997 del mutuo per il 1° luglio 1998 (doc. S), su una cessione fiduciaria delle cartelle a titolo di garanzia - Sicherungsübereignung, fiducia cum creditore - (doc. R) e su un sollecito del 6 maggio 1998 (doc. T).
C. All'udienza di contraddittorio 24 giugno 1999 l'__________ ha prodotto un memoriale scritto nel quale, in sostanza, ha
1) contestato la validità della disdetta a motivo che la stessa non elencherebbe tutte le cartelle,
2) opposto l'eccezione di compensazione, fondandosi su un preteso credito dell'__________ contro la __________ – di un ammontare almeno pari a quello del credito oggetto dell'esecuzione – in risarcimento di un danno derivante da asserite violazioni del segreto bancario, e
3) invocato un abuso di diritto e una culpa in contrahendo da parte della __________ nelle trattative relative alla vendita degli oggetti dei pegni.
Infatti, l'escussa espone che in seguito a trattative intavolate a sua insaputa tra l'__________ e il Comune di __________o, relative alla vendita dei mappali di __________ gravati delle suddette cartelle, il Comune di __________ si era offerto, il 4 febbraio 1999, di acquisire il pacchetto azionario dell'escussa per un milione di franchi impegnandosi inoltre ad assumere il di lei debito ipotecario per un massimo di 12 milioni di franchi, esclusi eventuali interessi correnti (doc. V annesso al doc. 1, che rinvia probabilmente al doc. I pure annesso al doc. 1, malgrado l'errata indicazione della data – 2 settembre 1998 invece di 21 settembre 1998). L'8 marzo 1999, la stampa ha riferito del fallimento delle trattative, il Comune affermando che la sua proposta di rilevare il pacchetto azionario dell'escussa per 10,5 milioni era stata rifiutata da quest'ultima, che non era disposta a scendere sotto i 12 milioni (doc. BB annesso al doc. 1). Secondo l'__________, questo capovolgimento è da collegare al fatto che l'__________ avrebbe, in violazione dell'art. 47 LBCR, informato il Comune dell'esistenza dell'esecuzione oggetto della presente sentenza, consigliandogli di far uso di questa informazione per costringere l'__________ ad accettare un prezzo d'acquisto inferiore a quello precedentemente offerto. L'__________ avrebbe anche chiesto agli azionisti dell'Hotel di consentire alla vendita, anche a delle condizioni inferiori all'offerta del Comune di __________, per poi divulgare quest'informazione proprio allo stesso Comune.
L'escussa fa inoltre valere che l'agire della __________ costituirebbe una lesione dei doveri di comportarsi lealmente nelle contrattazioni.
Questi argomenti, riassunti nello scritto di risposta, sono stati sviluppati dall'escussa in un esposto penale (doc. 1) pervenuto il 24 giugno 1999 al Ministero pubblico, ossia contemporaneamente all'udienza di discussione dell'istanza di rigetto.
D. Con sentenza 24 giugno 1999 il Segretario Assessore della Pretura di Lugano ha respinto l'istanza di rigetto, argomentando che se, da una parte, le cartelle ipotecarie prodotte costituiscono effettivamente un titolo valido di rigetto provvisorio, la disdetta (doc. S) essendo da ritenere efficace, dato che si riferisce al contratto di mutuo (doc. Q), il quale elenca tutte le 14 cartelle sulle quali si fonda l'esecuzione, dall'altra parte "il deposito di un esposto penale per violazione del segreto bancario (doc. 1, 3) sarebbe senza dubbio atto a rendere verosimile l'eccezione" di compensazione sollevata dall'escussa.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l'__________ ritenendo che l'eccezione di compensazione non era stata resa verosimile dal semplice deposito dell'esposto penale, il quale non contiene alcun elemento concreto per accertare la causa dell'asserito credito opposto in compensazione e ancor meno l'ammontare di quest'ultimo. La __________ osserva inoltre, pur contestando di aver violato il segreto bancario, che anche se il suo agire dovesse essere ritenuto illecito, il danno sarebbe da considerare solo come futuro e teorico, poiché l'escussa ha ancora la possibilità di vendere i suoi sedimi a terzi.
Nelle sue osservazioni del 3 agosto 1999, l'__________ ha ribadito gli argomenti sviluppati in prima istanza.
Con scritto 20 dicembre 1999, l'__________ ha comunicato a codesta Camera copia del decreto di non luogo a procedere emanato il 23 settembre 1999 a proposito della "denuncia" (esposto) penale sporta dall'escussa contro la banca. Trattandosi di un novum, non ne sarà tenuto conto nella presente sentenza (art. 22 cpv. 4 LALEF a contrario).
Considerato
in diritto
1. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
2. Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione. La volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p. 337 con riferimenti).
3. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit., p. 331) nonché, nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo: salvo menzione espressa, l'opposizione è in effetti presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF, mod. 5.6.1996).
4. a) In casu, le 14 cartelle ipotecarie al portatore (doc. A-P) cedute fiduciariamente alla banca (doc. R) attestano l'esistenza del diritto di pegno del quale si prevale l'__________ e costituiscono pure titolo di rigetto dell’opposizione per l'ammontare di 12 milioni richiesto (anche se il credito astratto incorporato nelle cartevalori ammonta complessivamente a fr. 12'050'000.--), a condizione, che ne venga provata l'esigibilità. Il contratto di mutuo (doc. Q) non è invece un titolo di rigetto valido in questo genere straordinario di esecuzione, visto che non è garantito da pegno ai sensi dell'art. 37 LEF (la fiducia cum creditore non è un pegno: DTF 106 III 6-7).
b) Tuttavia, l'esigibilità dei titoli di pegno in esame è subordinata all'esigibilità del credito di rimborso del mutuo, visto che la banca è proprietaria delle cartelle solo fiduciariamente, ossia nella misura necessaria alla garanzia del mutuo: il debitore può in effetti opporre all'escutente le eccezioni che gli spettano personalmente (art. 872 CC). In concreto la lettera 30 dicembre 1997 di disdetta per il 1° luglio 1998 (doc. S) rispetta il termine contrattuale di rimborso. Una disdetta delle cartelle ipotecarie non appare invece necessaria, visto che il punto 3 in fine del contratto di cessione a titolo di garanzia (doc. R) ne dispensa la banca e che l'art. 844 CC non è imperativo, salvo disposizione contraria del diritto cantonale, ciò che non è il caso nel Cantone Ticino. Ad ogni buon conto, come giustamente rilevato dal giudice di prime cure, la disdetta ricevuta dall'escussa era valida sia dal punto di vista temporale che dal punto di vista formale, anche se non enumera nel dettaglio tutte le cartelle ipotecarie, poiché rinvia al contratto di mutuo nel quale figura tale enumerazione. L'argomentazione in senso contrario dell'escussa è peraltro contraria al principio della buona fede.
c) Il rigetto dell'opposizione va respinto limitatamente agli interessi contrattuali del 10% in quanto il mutuo è stato disdetto per il 1° luglio 1998, di modo che gli interessi contrattuali hanno cessato di correre a partire da questa data. Orbene, l'escutente chiede il pagamento d'interessi solo a partire dal 1° gennaio 1999 (cfr. PE). Il rigetto va tuttavia accolto per la pretesa d'interessi come formulata nel precetto esecutivo, ossia dal 1° gennaio 1999 al tasso del 5,25%, ma a titolo di interesse di mora ai sensi dell'art. 104 cpv. 2 CO, vale a dire al tasso previsto dal contratto di mutuo (doc. Q).In effetti, l'escutente si prevale solo di questo tasso (cfr. precetto esecutivo, doc. U) e non di quello più elevato delle cartelle ipotecarie. Del resto, l'escussa avrebbe comunque potuto opporre all'__________ il tasso previsto dal mutuo quale eccezione personale ai sensi dell'art. 872 CC. Il rigetto va invece respinto per i non meglio precisati "interessi di mora" richiesti dall'escutente nella sua istanza di opposizione (ma non nel precetto esecutivo) aggiunti all'interesse al 5,25% esatto dal 1° gennaio 1999.
5. Non si può invece seguire il giudice di prime cure circa l'ammissibilità dell'eccezione di compensazione. Tale eccezione non è resa verosimile ai sensi dell'art. 82 cpv. 2 LEF con il semplice deposito presso le autorità penali di un "esposto penale", anche voluminoso, il giorno stesso dell'udienza di discussione dell'istanza di rigetto dell'opposizione, ben tre mesi e mezzo dopo la sopravvenienza dell'asserito danno. Se è vero che il giudice competente per il rigetto dell'opposizione deve esaminare solo prima facie gli argomenti dell'escusso e limitare il suo esame ai mezzi di prova (solo documentali in Ticino, art. 20 cpv. 2 e 3 LALEF) prodotti, è tuttavia obbligato ad esaminarli effettivamente (DTF 96 I 9-10). In casu, il primo giudice non si è pronunciato sul contenuto dell'"esposto penale" né ha discusso gli argomenti del memoriale scritto di risposta.
6. Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza (il testo francese usa la parola "vraisemblable", il tedesco la parola "glaubhaft") delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416). In altre parole, il giudice deve respingere l'istanza di rigetto quando vi sono più motivi di ritenere vera piuttosto che falsa l'eccezione opposta dall'escusso, senza che egli debba escludere ogni possibilità che l'eccezione sia priva di fondamento (DTF 104 Ia 413, cons. 4). In definitiva, il giudice deve solo verificare chi tra l'escutente e l'escusso dispone del migliore diritto apparente (P.-R. Gilliéron, Commentaire, n° 82 ad art. 82) per attribuire il ruolo di attore nella procedura di merito. In effetti, l'azione in riconoscimento di debito (art. 79 LEF) e quella in disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2 LEF) sono sostanzialmente identiche e si distinguono l'una dall'altra solo per il rovesciamento dei ruoli procedurali – l'onere della prova rimanendo invece immutato (Gilliéron, op. cit., n° 53 ad art. 83). In pratica, la decisione del giudice del rigetto ha come sola conseguenza di fissare il foro dell'azione di merito quando il foro è determinato dal domicilio delle parti.
7. L'escusso che si prevale dell'eccezione di compensazione deve rendere verosimili l'esistenza e l'ammontare del credito che vuole opporre in compensazione nonché le condizioni necessarie per opporlo in compensazione (esigibilità e identità dei soggetti di diritto in entrambi i rapporti contrattuali, art. 120 cpv. 1 CO, cfr. Panchaud/Caprez, op. cit., § 36 n° 1 e 2).
8. In casu, l'escussa fa valere come causa del suo preteso credito l'obbligo da parte della __________ di risarcire un danno che le avrebbe causato con il suo agire a detta dell'escussa, lesivo del segreto bancario, abusivo e costitutivo di una culpa in contrahendo.
a) L'Hotel ritiene che l'__________ abbia dato al Comune di __________ tre informazioni coperte dal segreto bancario.
aa) La prima sarebbe la comunicazione del fatto che la __________ aveva disdetto il proprio mutuo ipotecario (doc. 1, pto 6b). A prescindere dalla validità o meno della procura di cui al doc. B annesso al doc. 1, va detto che questa era un'informazione che sarebbe comunque dovuta essere data al Comune di __________ prima della cessione. Quale potenziale acquirente, il Comune aveva in effetti il diritto di sapere se le cartelle ipotecarie gravanti l'immobile in vendita fossero o meno esigibili.
bb) L'escussa rimprovera pure alla __________ di aver informato il Comune dell'esistenza dell'esecuzione in realizzazione delle cartelle (doc. 1, pto 6c). Non rende però verosimile la sua affermazione, ciò che avrebbe potuto fare p.es. producendo una dichiarazione scritta del municipale che partecipò alle trattative, avv. __________. L'__________ non indica nemmeno quali erano le ipotesi di prezzo prima della pretesa comunicazione di questa informazione, di modo che si rivela impossibile cifrare l'eventuale danno. Si osserva del resto che il Comune avrebbe potuto ottenere tale informazione direttamente dall'ufficio esecuzioni in base all'art. 8a LEF o dall'escussa stessa (cfr. secondo paragrafo della lettera 21 settembre 1998 del Comune di __________ all'__________, doc. I annesso al doc. 1).
cc) L'escussa rimprovera infine alla banca di aver informato il Comune che essa aveva fatto pressione sugli amministratori dell'escussa perché concludessero favorevolmente le trattative, pure a delle condizioni inferiori a quelle discusse fino a quel momento (doc. 1, pto 7). Tale censura non è neanche sostanziata con elementi concreti. L'__________ la giustifica solo con un argomento di tipo logico. Orbene non va per nulla da sé che le trattative siano fallite perché la __________ avrebbe, in poche parole, consigliato al Comune di ridurre l'ammontare della sua ultima offerta. Dal punto di vista economico, pare proprio incomprensibile il motivo per il quale una __________ consiglierebbe ad un potenziale acquirente di un immobile gravato da cartelle in mano della medesima banca, di ridurre il prezzo offerto ad un ammontare che non permetterebbe più l'intero pagamento delle cartelle ipotecarie. In effetti, l'offerta 4 febbraio 1999 del Comune di __________ (doc. V, che rinvia al doc. I, entrambi annessi al doc. 1) prevedeva, oltre all'acquisto del pacchetto azionario per 1 milione di franchi, l'assunzione del credito ipotecario a concorrenza di 12 milioni di franchi (e – contrariamente a quello che afferma l'escussa – apparentemente non degli altri passivi, visto che nell'offerta [doc. I] si indica "richiesta di garanzia per eventuali sopravvenienze passive"), mentre l'offerta successiva sembrava, secondo gli articoli di stampa (doc. BB annesso al doc. 1)– che sono l'unico elemento concreto a disposizione – limitarsi a fr. 10,5 milioni. Non è escluso che l'argomentazione dell'escussa sia vera, ma presupporrebbe l'esistenza di ragioni di ordine non prettamente economico che non sono state esposte. Inoltre, anche se si dovesse seguire l'escussa, l'ammontare del danno non sarebbe di 12 milioni, ma equivalente alla differenza tra le due offerte, ossia 1+12-10,5=2,5 milioni.
b) Non essendo verosimile la tesi dell'agire della __________ contro gli interessi dell'escussa, cadono anche le doglianze relative all'abuso di diritto ed alla culpa in contrahendo. Va precisato inoltre che la disdetta di un mutuo conforme alle condizioni contrattuali non prefigura un abuso di diritto, anche se obbliga praticamente il debitore a vendere l'oggetto del pegno. Infine, mal si capisce come la __________, che non ha partecipato quale parte alle trattative di vendita, potrebbe aver commesso una culpa in contrahendo.
c) L'esistenza delle condizioni per compensare non è nemmeno stata resa verosimile. Il danno di cui si lamenta l'escussa è in effetti ancora solo potenziale e pertanto il credito in risarcimento inesigibile (recte inesistente). Anche se si adottasse la tesi dell'__________, è giocoforza constatare che il suo patrimonio non è stato intaccato dal fallimento delle trattative di vendite. Esso non è stato aumentato del milione offerto in un primo tempo né liberato dal debito ipotecario, ma d'altra parte gli azionisti sono ancora in grado di vendere la società o i suoi attivi, forse anche ad un prezzo superiore. Almeno per la questione dei 12 milioni, si dovrà pertanto aspettare il risultato della vendita all'incanto per sapere se vi è un danno e, se del caso, valutare la sua importanza. È da rilevare infine che l'offerta 4 febbraio 1999 del Comune di __________ (doc. V annesso al doc. 1) non è stata accettata dall'escussa nel prescritto termine di validità (8 febbraio 1999, prorogato al 2 marzo 1999 con lettera del 8 febbraio 1999 [doc. AA annesso al doc. 1]), di modo che l'esistenza di un nesso di causalità tra il preteso atto illecito della banca e l'asserito danno subito dall'escussa è lontana dall'essere evidente, apparendo un successo delle trattative non assicurato.
Qualche dubbio esiste pure che debitore del suo asserito credito sia la __________. Solo le persone fisiche possono in effetti contravvenire all'art. 47 LBCR. Vero è che secondo la dottrina (Aubert/Kernen/Schönle, Le secret bancaire, p. 85), la __________ risponde però direttamente delle conseguenze civili di un'infrazione all'art. 47 LBCR quando essa viene commessa da un suo organo e non può, in tali circostanze, invocare l'art. 55 CO. L'escussa non ha però fornito elementi concreti per determinare se le persone coinvolte nella fattispecie fossero o meno organi __________
d) In conclusione, dai documenti prodotti dall'escussa che non sono da lei redatti appaiono certe solo l'offerta 4 febbraio 1999 del Comune di __________ (doc. V) ed il fallimento ulteriore delle trattative. Non appare invece verosimile che la banca sia all'origine di tale fallimento, non spiegandosi quale interesse economico avrebbe avuto la stessa a mettere in pericolo le possibilità di ottenere il rimborso dell'intero mutuo. Ad ogni buon conto, l'escussa non ha reso attendibili l'ammontare e l'esigibilità del suo asserito credito opposto in compensazione.
9. L’appello 8 luglio 1999 dell'__________ va quindi accolto.
La quasi (v. sopra pto 4c i.f.) totale soccombenza dell'appellata in seconda sede giustifica che venga posta interamente a suo carico la tassa di giustizia (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), e l'indennità. Sull'ammontare dell'indennità si tiene conto che __________ non è patrocinata da un avvocato iscritto all'Albo.
per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF e 842 CC;
pronuncia
I. L’appello 8 luglio 1999 dell'__________ è accolto.
Di conseguenza la sentenza 24 giugno 1999 del Segretario assessore della Pretura di Lugano è così riformata:
“1. L’istanza è accolta. Di conseguenza l'opposizione interposta da __________ al precetto esecutivo no. __________dell'UEF di Lugano è rigettata in via provvisoria per fr. 12'000'000.-- con interessi al 5.25% dal 1° gennaio 1999.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'300.-- da anticipare dalla parte istante, è a carico di __________ che rifonderà a controparte fr. 2'000.-- di indennità."
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 1'950.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di __________ __________ che rifonderà a controparte fr. 2'000.-- di indennità.
III. Intimazione: ____________
Comunicazione alla Pretura di Lugano
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria