Incarto n. 14.1999.00055
Lugano 8 giugno 2000 /MR/CJ/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo nella causa di cui all’inc.__________ della Pretura della Giurisdizione di Locarno-Città dipendente da petizione (azione di revoca del sequestro) 24 giugno 1991 di
__________
contro
__________
Riferita al sequestro (n. __________) decretato il 18 giugno 1991 dal Pretore della Giurisdizione di __________ su istanza di sequestro di
__________
contro
__________
E qui sull’istanza di prestazione di garanzia ex art. 273 LEF presentata contestualmente alla petizione 24 giugno 1991 e ribadita il 22 marzo 1999 in occasione dell’udienza preliminare da
__________
contro
__________
Istanza ammessa parzialmente dal Pretore di __________ che con decisione 11 maggio 1999 ha così statuito:
“1. L’istanza di prestazione di garanzia presentata da __________ __________ è parzialmente accolta.
1.1 Di conseguenza __________ è obbligata a fornire una garanzia, ex art. 273 cpv.1 LEF, di fr. 800’000.-- entro 30 giorni, pena la decadenza del sequestro ordinato il 18 giugno 1991 dal Pretore di __________ (n. __________).
1.2 La garanzia potrà essere prestata sia tramite versamento in contanti su un conto presso la __________ di __________ intestato alla Pretura (il numero di conto verrà comunicato alla convenuta qualora dovesse optare per tale modalità), oppure tramite garanzia bancaria solidale a prima richiesta da parte di un primario istituto di credito elvetico ed a favore di __________.
2. Ogni altra richiesta, dell’attore e della convenuta, è respinta.
3. Le spese di fr. 50 e la tassa di giudizio di fr. 2’500.-- sono poste a
carico dell’attore per 24/25 e della convenuta per 1/25.
__________ rifonderà a __________ il montante di fr. 5’000.-- a titolo di ripetibili.
4. (omissis).”
Decisione dedotta in appello, con atto 25 maggio 1999, da
__________
chiedente sia giudicato:
“A. Il ricorso presentato __________, ha effetto sospensivo.
B. Il ricorso __________, è dichiarato ricevibile e quindi accolto in ordine.
C. Il ricorso __________, __________, è accolto nel merito, di conseguenza il decreto 11 maggio 1999 della Pretura della Giurisdizione di __________ di cui all’incarto n. __________ è annullato e riformato come segue:
In via principale: 1. L’istanza 22.3.1999 di __________ è respinta.
2. Le spese e la tassa di giudizio nonché l’indennità per ripetibili di prima istanza sono integralmente a carico di __________.
3. Le tasse e spese giudiziarie nonché le ripetibili di seconda istanza sono a carico di, __________.”
In via subordinata: 1. L’istanza è parzialmente accolta.
1.1. Di conseguenza la __________ è obbligata a fornire una garanzia, ex art. 273 LEF, di fr. 50’000.-- entro 30 giorni, pena la decadenza del sequestro ordinato il 18 giugno 1991 dal Pretore di __________ (n. __________).
1.2. La garanzia potrà essere prestata sia tramite versamento in contanti su un conto presso la ____________ di __________ intestato alla Pretura (il numero di conto verrà comunicato alla convenuta qualora dovesse optare per tale modalità), oppure tramite garanzia bancaria solidale a prima richiesta da parte di un primario istituto di credito elvetico ed a favore di __________.
(...)
3. Le spese di fr. 50.-- e la tassa di giudizio di fr. 2’500.-- sono poste a carico dell’attore per 24/25 e della convenuta per 1/25. __________ rifonderà a __________ il montante di fr. .... a titolo di ripetibili.”
viste le osservazioni 25 giugno 1999 di __________;
richiamata l’ordinanza presidenziale 4 giugno 1999 con la quale è stato sospeso il termine fissato per la prestazione della garanzia.
Ritenuto
in fatto: A. Con decreto 18 giugno 1991 su istanza __________ (in seguito __________), la Segretaria assessore della Pretura di __________ ha ordinato il sequestro presso la filiale di __________ della __________ di "beni di ogni genere, siano essi titoli, depositi, conti, carte valori, somme in contanti, opzioni o altri diritti, crediti in qualsiasi valuta, metalli o altri averi in deposito aperto o chiuso, crediti risultanti da affari fiduciari, appartenenti al debitore, siano essi intestati a suo nome o che la banca sa, pur essendo intestati a terzi, essere di pertinenza del debitore, inoltre beni direttamente o indirettamente in nome proprio del debitore o su conti cifrati, sotto rubrica convenzionale, in cassette di sicurezza o in qualunque altro modo, in particolare ma non escluso il conto no. __________" fino a concorrenza di un credito di Fr. 50'000'000.-oltre accessori derivante da responsabilità contrattuale e da atto illecito in relazione alla vendita della __________. Quali cause del sequestro sono stati indicati l’art. 271 cpv.1 n. 2 LEF (trafugamento di beni, latitanza o rischio di fuga del debitore) e l’art. 271 cpv.1 n. 4 LEF (dimora all’estero del debitore). Il decreto richiamava inoltre il fatto che il creditore è responsabile dei danni cagionati dal sequestro e che “a quest’uopo il creditore presterà le garanzie che gli verranno richieste dal Pretore”. Sul conto sequestrato __________ risultano essere depositati al momento del sequestro fr. 8'886'734.-- (doc. N).
B. Mediante petizione del 24 giugno 1991 inoltrata davanti alla Pretura di __________, __________ __________ ha chiesto la revoca del sequestro n. __________, sia in via principale che in via superprovvisionale, nonché la condanna di __________ alla prestazione di una garanzia ex art. 273 LEF di fr. 25'000'000.--. La domanda principale è fondata sull’art. 279 LEF nel suo tenore anteriore all’entrata in vigore, il 1. gennaio 1997, della novella legislativa. __________ contesta l’esistenza delle cause di sequestro invocate da __________, allegando di essere domiciliato in Svizzera (e meglio a __________) e di non avere la minima intenzione di trafugare i propri beni, di rendersi latitante né di prepararsi a fuggire. In merito alla richiesta di garanzia, il sequestrato scrive che “il fumus boni juris del danno considerevole che può cagionare questo infondato sequestro non deve essere ulteriormente approfondito. I documenti prodotti ne sono la prova irrefutabile”.
C. La causa è stata poi sospesa durante il processo di rivendicazione ex art. 109 vLEF degli oggetti sequestrati da parte di __________, convivente di __________ __________, conclusosi con la decisione 11 giugno 1998 della I Corte civile del Tribunale federale (doc. 7 annesso alle osservazioni 12 aprile 1999 di __________), che ha respinto il ricorso di diritto pubblico di __________ contro la sentenza 3 dicembre 1997 della II Camera civile del Tribunale d’appello del Cantone Ticino. Quest’ultima sentenza confermava la decisione 6 maggio 1996 del Pretore di __________, mediante la quale era stata dichiarata simulata l’asserita donazione di una parte dei beni poi sequestrati che __________ avrebbe fatto il 2 marzo 1990 a __________.
D. In occasione dell’udienza preliminare 22 marzo 1999 relativa alla causa di revoca del sequestro, indetta su istanza di riattivazione 18 giugno 1998 da parte di __________ ha rinnovato la sua domanda di obbligare __________ a prestare una garanzia di fr. 25'000'000.--. __________ ha risposto a questa domanda con scritto 12 aprile 1999. __________ ha replicato con atto del 23 aprile 1999 e __________ ha duplicato con atto 10 maggio 1999.
E. Con decreto 11 maggio 1999, il Pretore ha ordinato a __________ di prestare una garanzia di fr. 800'000.--. Egli ha motivato il principio della garanzia con l’illiquidità del credito fatto valere da __________ e con il fatto che non si poteva a quel momento ritenere non data perlomeno una verosimiglianza della causa di sequestro di cui all’art. 271 n. 4 nLEF. Per fissare l’ammontare, il Pretore si è fondato innanzitutto sull’ammontare del conto sequestrato (fr. 8'886'734.--, doc. N), di cui la garanzia rappresenta poco meno del 10%, osservando che l’attore, seppur riferendosi a prospettive (generiche) di rendimento del 15%-20% medio annuo, fondate tuttavia su valuta in franchi svizzeri e non in marchi tedeschi, non aveva indicato quanto fosse stato il rendimento dell’importo sequestrato, che l’unica cifra fornita dall’attore quanto alle spese della causa di convalida pendente in __________ era la somma di DM 259'612.50 e che __________ aveva acconsentito a sospendere ex art. 107 CPC la causa di revoca del sequestro, compresa la domanda provvisionale relativa alla prestazione di garanzia, dal 1. ottobre 1992 al 22 marzo 1999.
F. Contro tale decreto si aggrava __________ mediante ricorso (recte appello) del 25 maggio 1999, presentato sia a questa Camera che alla II Camera civile del Tribunale d’appello, la quale ha tuttavia dichiarato l’appello irricevibile con decisione 1. giugno 1999 (inc. __________) a motivo che solo la Camera di esecuzione e fallimenti è competente per dirimere la presente vertenza.
G. __________, nel suo appello 25 maggio 1999, chiede, a titolo principale, la riforma del decreto pretorile nel senso di respingere la domanda di __________, e in via subordinata la riduzione dell’importo della garanzia a fr. 50'000.--. _________ pretende di aver provato l’esistenza del credito per il quale ha chiesto il sequestro nonché la causa (domicilio all’estero), di modo che il Pretore avrebbe ritenuto a torto date le premesse per imporre la prestazione di una garanzia. Sull’importo di questa, __________ osserva che non sono agli atti documenti che comprovino il rendimento dei beni sequestrati né la loro natura (depositi, titoli azionari, obbligazioni, warrants, commodities, futures, ecc.). La sequestrante critica inoltre il giudizio di prime cure in quanto ha fissato la garanzia in circa 10% dell’importo sequestrato, pur non ritenendo fondate le percentuali di rendimento indicate da __________ censura ugualmente il fatto che il pretore abbia considerato che la somma di DM 259'612,50 stabilita dal tribunale tedesco, peraltro anche a carico di tre altre persone, sarebbe effettivamente stata pagata da __________, mentre risulterebbe dall’istanza che quest’importo è stato pagato da altri per lui. L’appellante sostiene del resto che le spese della causa in __________ non giustificherebbero secondo il Tribunale federale l’imposizione di un garanzia. Infine, __________ afferma che nell’ipotetico calcolo del presunto danno vanno prese in considerazione le riduzioni ex art. 44 CO dovute al fatto che l’appellato con il proprio comportamento ha contribuito ad aumentare il danno, segnatamente protraendo i tempi di causa con la simulazione relativa alla donazione a favore di __________ nonché quella riguardante l’asserito domicilio in Svizzera.
H. Nelle sue osservazioni 25 giugno 1999, __________ __________ sostiene innanzitutto l’irricevibilità dell’appello di __________, a motivo che l’art. 279 cpv. 1 vLEF, applicabile al decreto di sequestro emanato prima della revisione della LEF, vieta i ricorsi ordinari contro il decreto di sequestro; orbene, questo varrebbe pure per la decisione sull’istanza di garanzia, seppure pronunciata nell’ambito di una causa di revoca del sequestro, vista la stretta dipendenza di queste procedure con la decisione sul sequestro. L’appellato, nell’ipotesi che l’appello sia dichiarato ricevibile, si oppone inoltre all’ammissione dei 27 documenti prodotti da __________ con le proprie osservazioni all’istanza 22 marzo 1999, a motivo che la stessa sarebbe preclusa nella causa di revoca del sequestro. Sul merito della garanzia, __________ __________ allega che la concessione è giustificata dal fatto che tutte le condizioni del sequestro sono perlomeno dubbie e ritiene che l’importo di fr. 800'000.-- è appena sufficiente per coprire le spese della causa pendente in __________.
I. In data 12 luglio 1999, __________ ha presentato delle (contro)osservazioni, corredate di due documenti. Il 16 novembre 1999, la stessa ha ancora prodotto diversi nuovi documenti; lo stesso ha fatto __________ con scritto 9 marzo 2000.
Considerando
in diritto: 1. Questioni procedurali
1.1. Sotto il diritto previgente (anteriore al 1. gennaio 1997), contro il decreto di sequestro che ammetteva il sequestro non vi erano altri rimedi di diritto se non un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale e, se il diritto cantonale lo prevedeva, un ricorso straordinario assimilabile al ricorso di diritto pubblico quanto alle censure ammissibili ed alle regole di procedura (cfr. art. 279 cpv. 1 vLEF; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3a ed., Losanna 1993, p. 379 ss., con rif.), oppure l’azione in contestazione della causa del sequestro ex art. 279 cpv. 2 vLEF. Tale azione permetteva di far revocare il sequestro qualora fosse stata accertata l’inesistenza al momento dell’emanazione del decreto di sequestro di una (della) causa di sequestro (invocata) o il fatto che il credito per il quale era stato chiesto il sequestro era garantito da pegno (cfr. Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, n. 5 e 7 ss ad §59; Gilliéron, op. cit., p. 388 ss.).
Per contro, il diritto cantonale poteva prevedere un ricorso anche ordinario contro il decreto che respingeva l’istanza di sequestro (DTF 91 III 27 ss.; Fritzsche/Walder, op. cit., n. 18 ad §57). Questa Camera, dopo aver giudicato che, nel Cantone Ticino, non vi era alcun rimedio giuridico contro il decreto di sequestro (CEF 20 marzo 1981 in re Confederazione Svizzera, Rep. 1982, p. 219 ss.), ha cambiato la sua giurisprudenza, principalmente per garantire la parità di trattamento tra il debitore e il creditore, in consonanza con la giurisprudenza sviluppata in materia di concordato, ammettendo la ricevibilità dell’appello - nei limiti della competenza appellabile del Pretore – contro il decreto che respingeva totalmente o parzialmente il sequestro (CEF 20 marzo 1996 in re H.H. J.P. c/ L.S., consid. 2; giurisprudenza confermata anche per il nuovo diritto: CEF 26 giugno 1998 in re I. Spa c/ P. Spa).
1.2. Come oggi, la prestazione di una garanzia ex art. 273 vLEF poteva essere ordinata o chiesta in ogni tempo, ossia non solo al momento dell’emanazione del decreto di sequestro, ma pure nell'ambito dell’azione di revoca o di convalida del sequestro o in una procedura a sé stante indipendentemente da qualsiasi altra procedura pendente (cfr. DTF 112 III 114-115; 113 III 96 ss., consid. 5c e 6; 115 III 129, consid. 2; Fritzsche/Walder, op. cit., n. 14 ad §61; Gilliéron, op. cit., p. 378-9; Walter A. Stoffel, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. III, n. 18, 24 e 30 ad art. 273). Competente per pronunciarsi su un’istanza di garanzia formulata nell’ambito dell’azione di revoca del sequestro era il giudice davanti al quale era stata inoltrata quest’azione (DTF 80 III 35 i.f.). In casu, la competenza appartiene quindi al Pretore della Giurisdizione di __________. L’entrata in vigore del nuovo diritto esecutivo non ha cambiato nulla in proposito (principio della “perpetuatio fori”, cfr. Franco Lorandi/Ivo Schwander, Intertemporales Recht und Übergangsbestimmungen im revidierten Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, AJP/PJA 1996, p. 1465, n. I, col. di destra; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. III, n. 2 ad art. 2 SchlB, p. 3036).
In una precedente giurisprudenza (II CCA 30 novembre 1989 in re Frederick c/ Schmid, Rep. 1990, p. 304-5), la Seconda Camera civile del Tribunale di Appello aveva stabilito che contro le decisioni sulla garanzia, pure quelle rese nell’ambito di un’azione di revoca del sequestro, non era dato nel Ticino alcun rimedio giuridico. Questa Camera, nella sua succitata decisione del 20 marzo 1996 (cfr. consid. 1.1), ha tuttavia posteriormente aperto la via dell’appello contro il decreto di sequestro, anche sulla questione relativa alla prestazione di garanzia. Va inoltre osservato che l’art. 388 cpv. 1 vCPC prevedeva, nei limiti della competenza appellabile del pretore, il rimedio dell’appellazione alla Camera di esecuzione e fallimenti contro le sentenze del Pretore rese in materia di esecuzione e fallimento (art. 385 ss. vCPC), quindi di principio anche contro le decisioni in materia di garanzia ex art. 273 LEF. Il diritto federale (art. 279 cpv. 1 vLEF) non escludeva un ricorso ordinario in tal caso (cfr. decisione 27 aprile 1959 dell’Appellationsgericht del Cantone Basilea-Città, BJM 1959, 339), almeno quando la garanzia non era stata fissata nel decreto di sequestro, poiché la questione dipendeva allora unicamente dal diritto cantonale (cfr. Fritzsche/Walder, op. cit., n. 16 ad § 61).
1.3. Nel nuovo diritto, la procedura relativa alla fissazione o alla modifica della garanzia inoltrata dopo l’emanazione del decreto di sequestro è regolata alla stregua della procedura di opposizione al sequestro ex art. 278 LEF (Stoffel, op. cit., n. 30 ad art. 273). In Ticino, questa Camera ha già avuto modo di giudicare che si applicano gli art. 20 e 21 LALEF (anche se la prima di queste disposizioni, come pure l’art. 387 vCPC, non menziona espressamente l’art. 273 LEF, CEF 15 aprile 1999 in re P. c/ G.; cfr. pure II CC 1. giugno 1999 __________. Contro la decisione del giudice del sequestro è possibile un ricorso (art. 278 cpv. 3 LEF), in Ticino un appello o un ricorso per cassazione (art. 22 cpv. 1 LALEF).
1.4. L’unica differenza tra l’appello contro la fissazione o la modifica della garanzia nel vecchio e nel nuovo diritto è la possibilità, nel diritto attuale, di presentare nova (art. 278 cpv. 3 LEF e 22 cpv. 4 LALEF), mentre questo era escluso nel diritto previgente (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC; cfr. CEF 24 marzo 1989 in re Z c. Conc. L. SA, consid. 5, Rep. 1990, p. 313).
1.5. Vista questa differenza, va deciso se l’istanza di garanzia di __________ deve essere giudicata secondo il diritto posteriore al 1. gennaio 1997 o secondo il diritto anteriore. Se il momento determinante è l’introduzione dell’istanza 22 marzo 1999 si applicano le nuove regole; invece se decisiva è l’istanza 24 giugno 1991, si pone un problema di diritto intertemporale. Invero, l’istanza 22 marzo 1999 si presenta formalmente come una nuova istanza indipendente da quella del 24 giugno 1991, dato che __________ non chiede la riattivazione della procedura cautelare sospesa ex art. 107 CPC, ma chiede nuovamente la fissazione di una garanzia di fr. 25'000'000.--. La questione può comunque essere lasciata aperta, poiché il nuovo diritto regola anche la procedura iniziata con l’istanza 24 giugno 1991.
a) Secondo l’art. 2 cpv. 1 delle disposizioni transitorie relative alla modificazione 16 dicembre 1994 della LEF, le disposizioni di procedura previste dalla novella legislativa e le relative disposizioni d’esecuzione si applicano a partire dalla loro entrata in vigore ai procedimenti in corso, in quanto con essi compatibili.
b) Le regole che istituiscono la nuova procedura di opposizione ex art. 278 nLEF non sono compatibili con l’azione di revoca del sequestro ex art. 279 cpv. 2 vLEF, di modo che le azioni di questo tipo inoltrate prima del 1. gennaio 1997 devono essere portate a termine secondo le norme del diritto previgente (FF 1991 III 140; Lorandi/Schwander, op. cit., p. 1465, n. I, col. di destra). La via del ricorso all’autorità cantonale di ricorso in materia di sequestro fondata sull’art. 278 cpv. 3 nLEF non è pertanto data, essendo disponibili solo i rimedi del diritto cantonale ed il ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale (cfr. DTF 97 I 683; Amonn, op. cit., n. 73 ad § 51).
c) Resta da esaminare se tale eccezione all’applicabilità immediata del nuovo diritto vale pure per le decisioni in merito alla prestazione di garanzia fondate sull’art. 273 LEF. __________ __________ lo pretende a torto, con riferimento all’asserita stretta interdipendenza tra la procedura di sequestro, la procedura di revoca del sequestro e la domanda di garanzia (cfr. osservazioni 25 giugno 1999, punti 2.5 e 2.6, p. 5). A dire il vero, queste procedure sono regolate in modo indipendente l’una dall’altra. Se contro il decreto di sequestro che ammetteva il sequestro non vi era alcun ricorso (art. 279 cpv. 1 vLEF), il diritto cantonale poteva prevedere un ricorso contro la decisione sulla revoca del sequestro ex art. 279 cpv. 2 vLEF (cfr. art. 25 n. 1 vLEF; DTF 97 I 683, consid. 3a; Gilliéron, op. cit., p. 70; Amonn, op. cit., n. 53-54 ad §4), ciò che era il caso in Ticino (art. 388 cpv. 1 e/o 398 CPC; II CCA 18 febbraio 1998 in re R. AG c/ S.). La questione della garanzia è pure indipendente dalla questione del sequestro e della sua revoca, dato che la fissazione o la modifica della garanzia può avvenire dopo l’emanazione del decreto di sequestro in una procedura a sé stante, non necessariamente legata ad una procedura di revoca del sequestro e visto che il giudice del sequestro non è obbligato a fissare una garanzia quando non sembra esserci un danno o se l’esistenza di un danno non è stata resa verosimile. La questione dell’esistenza o meno di una causa di sequestro è solo una decisione pregiudiziale per la fissazione della garanzia, che non acquisisce pertanto autorità di cosa giudicata materiale, di modo che tale decisione non vincola il giudice chiamato a pronunciarsi sull’azione di revoca del sequestro. Il rischio di decisioni contraddittorie denunciato da __________ è quindi solo apparente: è quello esistente ogni volta che il giudice, nella decisione sulle misure cautelari, si pronuncia sul “fumus boni juris” della causa (da notare che questa decisione, se resa in contraddittorio, è, in Ticino, di principio appellabile indipendentemente dalla decisione sul merito: cfr. art. 382 CPC).
d) L’art. 278 cpv. 3 nLEF non appare quindi incompatibile (ai sensi dell’art. 2 cpv. 1 delle disposizioni transitorie) con una procedura di fissazione o di modifica della garanzia inoltrata prima del 1. gennaio 1997 (ma istruita e giudicata dopo questa data), seppure nell’ambito di una procedura di revoca del sequestro ex art. 279 vLEF.
1.6. Secondo l’art. 278 cpv. 3 nLEF, i veri nova come gli pseudo-nova sono ammissibili. Va tuttavia ricordato che per evidenti ragioni pratiche, riconducibili al principio di celerità, i nova di ogni tipo possono essere addotti solo fino alla fase dello scambio degli allegati (CEF 10 aprile 2000 in re R. P. c/ A.I.H.C. Ltd., consid. 1.5 e). Gli allegati 12 luglio 1999 e 16 novembre 1999 di __________, nonché i relativi documenti, come pure quelli di __________ __________ prodotti con scritto 9 marzo 2000, sono pertanto irricevibili.
1.7. Vista l’indipendenza della procedura di fissazione o di modifica della garanzia relativamente alla procedura di revoca del sequestro (cfr. supra consid. 1.5 c), il fatto che una parte sia preclusa nella seconda procedura citata non le impedisce di produrre documenti nella prima. Del resto, siccome l’art. 278 cpv. 3 nLEF ammette la produzione di nova, la disciplina cantonale di preclusione è ininfluente. I documenti 1-27 prodotti da __________ con le sue osservazioni 12 aprile 1999 sono pertanto ammessi.
1.8. Tutte le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, vanno pronunciate in procedura sommaria (art. 25 cifra 2, let. a LEF). Le norme cantonali (in Ticino art. 19 ss LALEF) che reggono tale tipo di procedura devono rispettare la massime dispositiva ("Dispositionsmaxime"), il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di celerità e di concentrazione (Jérôme Piégai, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, pp. 213 ss ed i rif.). Vale a dire che il giudice non agisce d'ufficio, che egli esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti ("quod non est in actis, non est in mundo") e che possono essere assunte seduta stante ("Beweismittelbeschränkung"), salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte (Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 5. ed., Berna 1997, n. 24 ad cap. 6).
Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ("Beweisstrengebeschränkung") ed esaminare sommariamente i punti di diritto ("prima facie cognitio"), nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr. Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Gilliéron, op. cit., p. 138, B; Piégai, op. cit., p. 212). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
1.9. I principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti alte esigenze di motivazione per poter giungere ad un giudizio sollecito. Il giudice del sequestro non deve ricercare tra tutti i documenti prodotti quelli che potrebbero essere determinanti a sostegno delle allegazioni della parte. Quest'ultima non può limitarsi ad indicare tesi descrittive ‑ sia fattuali che in diritto – ma deve sostanziarle con riferimenti puntuali e d'immediato riscontro ai documenti topici a sostegno. In caso di omissione, le allegazioni non debitamente motivate saranno ignorate per carenza di forma del gravame.
2. Garanzia
2.1. Per l’art. 273 cpv.1 LEF il creditore è responsabile nei confronti sia del debitore che di terzi dei danni cagionati con un sequestro infondato e il giudice può obbligarlo a prestare garanzia. La formulazione potestativa è stata ripresa nel nuovo tenore della norma, lasciando così al giudice del sequestro su questo punto un (largo) margine di apprezzamento, per poter tenere conto delle particolarità della fattispecie. Infatti l’imposizione di una garanzia dipende in modo essenziale dal grado di convincimento del giudice in merito alla realizzazione dei presupposti del sequestro, atteso tuttavia che l’imposizione di una garanzia non può supplire all’assenza di un presupposto del sequestro (cfr. Michel Criblet, La problématique des sûretés et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle LP, Zurigo 1997, p. 80; Bertrand Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 467 s.). Tanto più quindi si è vicini al grado minimo di verosimiglianza necessario per ammettere il sequestro e tanto meno si potrà prescindere dall’imposizione di una garanzia, essendo maggiore il rischio di un sequestro infondato – segnatamente perché il credito o la causa del sequestro resi (solo) verosimili dall’istante potrebbe rivelarsi in seguito inesistenti, o perché il sequestro potrebbe aver colpito beni appartenenti in realtà a terzi – e conseguentemente maggiore l’ipotesi di un danno. Quanto all’ammontare della garanzia, va calcolato valutando il danno eventuale che il sequestro determina o può determinare per il preteso debitore o per il terzo e non invece in base all’importo del credito invocato a sostegno del sequestro (DTF 113 III 94/104, consid. 12). Occorre in particolare considerare l’ammontare del credito per cui è chiesto il sequestro (solo nella misura in cui fissa il limite superiore dell’importo della garanzia), la natura dei beni da sequestrare e la loro importanza per il debitore (o il terzo), così come le spese, la durata presumibile e la complessità dell’ipotizzabile processo di convalida nonché le spese e le ripetibili della procedura di opposizione (cfr. DTF 113 III 100 ss.; Stoffel, op. cit., n. 9 e 21 s. ad art. 273 LEF; Criblet, op. cit., p. 80). Da notare che le spese di sequestro e dell’esecuzione a convalida del sequestro, in quanto da anticipare dal preteso creditore (art. 68 cpv. 1 LEF), non vanno garantite; non è invece arbitrario considerare che le spese del processo di convalida costituiscano un danno diretto ai sensi dell’art. 273 LEF (DTF 113 III 100 ss., consid. 10). Visto il carattere sommario della procedura, spetta al sequestrato rendere verosimile l’esistenza di tutti i fattori determinanti per la fissazione della garanzia (cfr. supra consid. 1.8 e 1.9).
2.2. In caso, i presupposti per obbligare la sequestrante a prestare una garanzia sono ovviamente dati. L’esistenza del credito garantito, della causa del sequestro e della proprietà dei beni sequestrati non è certo incontestabile. In particolare, va rilevato che la determinazione del domicilio di __________ __________, che si sposta spesso ed è proprietario di diverse ville nel mondo, non è di agevole attuazione. Il solo fatto poi che sia pendente ormai da 10 anni (cfr. doc. C e D) la causa introdotta in __________ da __________ per far riconoscere il suo preteso credito dimostra già che l’esistenza di quest’ultimo sia tutt’altro che scontata. Non ci si trova pertanto in una situazione univoca in cui si potrebbe prescindere dal fissare una garanzia (cfr. Gasser, op. cit., p. 611). Il principio della prestazione della garanzia va quindi ammesso.
2.3. Nella sua decisione 18 novembre 1999 nota alle parti poiché ne sono i protagonisti, la seconda Corte civile del Tribunale federale ha ribadito che l’importo della garanzia va calcolato valutando il danno eventuale che il sequestro determina o può determinare per il preteso debitore e che una delle basi essenziali all’uopo è il risultato del sequestro, ossia l’entità dei beni concretamente bloccati, dato di fatto che va indicato dal sequestrato che chiede la fissazione (o l’aumento) di una garanzia ex art. 273 LEF, così come gli altri dati atti a rendere almeno verosimile il danno invocato (5P.255/1999, consid. 5c, p. 13 ss., ora pubblicato in DTF 126 III 100-101).
a) In casu, __________ fonda il suo asserito danno, da una parte, sul mancato guadagno risultante dal fatto che, a causa del sequestro, il conto sequestrato non avrebbe potuto essere gestito in modo “aggressivo” (ossia con un tipo di gestione che privilegia il rischio), come lo prevedeva il mandato dato alla banca, dall’altra sulle spese sostenute e da sostenere nella causa di merito pendente in __________.
b) Per quanto concerne il preteso mancato guadagno, i documenti prodotti da __________ __________ (escludendo i documenti G-M che sono stati espunti dall’incarto con ordinanza 10 maggio 1999 – rimasta inimpugnata – e ritornati all’attore) sono insufficienti per sostanziare l’asserito danno. Il doc. N, dal quale del resto nemmeno si evince che provenga effettivamente dalla __________, indica solo che il conto n. __________ sarebbe ammontato, il giorno precedente il sequestro, a DM 10'363'538.--, equivalenti a (a che data ?) fr. 8'886'734.--; il doc. O indica poi che detto conto era probabilmente costituito prevalentemente di azioni e gestito in modo “aggressivo”. __________ non ha reso tuttavia verosimile che la banca abbia cambiato il tipo di gestione dal momento in cui ha avuto conoscenza del sequestro, né che la sequestrante si sarebbe opposta alla continuazione del genere di gestione scelto se l’esito del sequestro le fosse stato comunicato subito. Inoltre, il sequestrato non ha neanche indicato il rendimento effettivamente conseguito dai fondi sequestrati fino ad oggi. Risulta pertanto impossibile stabilire se il sequestrato ha subito un danno (positivo) e soprattutto quale ne sarebbe stata l’entità. Eppure sarebbe stato facile per __________ __________ – senza impegno particolare o perizia – fornire le informazioni necessarie tramite la __________. In base ad un esame sommario limitato ai documenti presentati (cfr. supra consid. 1.8), va pertanto constatato che il sequestrato non ha reso sufficientemente verosimile il suo asserito danno.
c) La giurisprudenza e la dottrina recenti sembrano concordare nell’inclusione nel danno causato dal sequestro delle spese di difesa nel processo di convalida del sequestro (cfr. DTF 93 I 284; 113 III 101 ss., consid. 10c; 126 III 100 ss, consid. 5c; Peter Albrecht, Die Haftpflicht des Arrestgläubigers nach schweizerischem Recht, tesi Zurigo 1968, p. 48-49, lett. B. b; Ernst Meier, Die Sicherungsleistung des Arrestgläubigers (Arrestkaution) gemäss SchKG 273 I, tesi Zurigo 1978, p. 19; Stoffel, op. cit., n. 9 ad art. 273). Ci si potrebbe chiedere se questa tesi vale pure nell’ipotesi in cui, come nella fattispecie, l’azione “di convalida del sequestro” (recte: di accertamento del credito per il quale si chiede il sequestro) è stata inoltrata prima del sequestro o quando il sequestro viene poi revocato (ex art. 279 cpv. 2 vLEF o 278 nLEF) senza che l’ex sequestrato rinunci a difendersi nella causa di merito. Ci si potrebbe pure chiedere se la garanzia ex art. 273 LEF deve coprire tutte le spese giudiziarie e di patrocinio del sequestrato quando, come nella presente vertenza, l’importo richiesto dal sequestrante nella causa di merito supera il valore dei beni sequestrati. Queste questioni possono però rimanere aperte, visto che __________ non ha reso verosimile l’ammontare delle spese avute e/o che potrebbe avere nella causa germanica.
d) In effetti, la decisione di fissazione dei costi (Kostenfestsetzungsbeschluss) 3 giugno 1998 del __________ a__________ __________ (doc. Q) condanna __________ (“Beklagter n. 2”) a pagare DM 259'612,50 non al tribunale ma agli attori (“die Kläger”). È quindi lecito pensare che la decisione 19 dicembre 1997 __________ di __________ – non prodotta – sulla quale si fonda la decisione 3 giugno 1998, abbia condannato __________ __________ a versare ripetibili agli attori a ragione di una propria soccombenza in un procedimento probabilmente accessorio (cautelare) alla causa principale. Tale soccombenza non sembra poter essere una conseguenza diretta del sequestro, bensì verosimilmente il risultato di una negligenza procedurale oppure di una richiesta inutile o indebita. Comunque, __________ __________ non ha saputo, come era suo onere, rendere verosimile il fatto che il debito di cui al doc. Q fosse un danno causato dal sequestro. D’altra parte, egli non ha fornito, come gli sarebbe stato agevole fare, gli elementi essenziali (richieste di anticipi dei costi giudiziari, onorari di patrocinio dettagliati) atti ad almeno rendere possibile la stima dell’entità delle altre spese avute nel processo di merito e quelle future probabili.
3. L’appello 25 maggio 1999 di __________ va quindi accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza (art. 48, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Richiamati gli art. 279 vLEF, 273, 278 nLEF e, per le spese, la vigente OTLEF,
pronuncia: 1. L’appello 25 maggio 1999 __________ (__________) è accolto.
2.Di conseguenza, il decreto 11 maggio 1999 del Pretore della Giurisdizione di __________ è riformato come segue:
“1. Le istanze di prestazione di garanzia 24 giugno 1991 e 22 marzo 1999 di __________ __________ __________ sono respinte.
2. La tassa di giustizia di fr. 2’500.-- è a carico di __________ __________ __________, che rifonderà a __________ __________ fr. 5’200.-- a titolo di indennità”.
3. La tassa di giustizia della presente decisione di fr. 1’200.--, anticipata da __________, è posta a carico di __________, il quale rifonderà a controparte fr. 2'000.-- di indennità.
4. Intimazione a:
_____________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente a segretaria