Incarto n. 14.1999.00049
Lugano 18 aprile 2000/B/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 25 gennaio 1999 da
__________
contro
__________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 9/10 giugno 1998 dell'UE di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Lugano con sentenza 26 aprile 1999 ha così deciso:
"1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria limitatamente all'importo di fr. 18'697.50 oltre interessi al 5% dal 3.3.1998.
2. La tassa di giustizia di fr. 180.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 380.-- a titolo di indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 7 maggio 1999 ha postulato la reiezione dell'istanza, con protesta di spese e ripetibili;
con osservazioni 27 maggio 1999 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate
spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________del 9/10 giugno 1998 dell'UE di Lugano gli ing. __________ e __________ hanno escusso __________, quale condebitore solidale, per l'incasso di fr. 20'197.50 oltre interessi al 5% dal 3 febbraio 1998, indicando quale titolo di credito: "Sollecito di pagamento, ns./Fattura del 3.2.1998 di fr. sv. 20'197.50 del 30.3.1998." Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, i procedenti ne hanno chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. I procedenti fondano la loro pretesa su un contratto 19 gennaio 1996 per le prestazioni degli ingegneri civili in relazione all'edificazione di due case al mappale n. __________di __________ (doc. A), in cui l'onorario globale è stato fissato in fr. 40'000.--, esclusa l'imposta sul valore aggiunto. Il 16 maggio 1996 le parti hanno poi concordato prestazioni supplementari inerenti la stesura dell'offerta per pareti ancorate o chiodate per fr. 1'500.-- (doc. B). I procedenti hanno affermato di avere fornito le loro prestazioni, versando agli atti numerosi documenti a comprova dell'esecuzione del mandato (doc. C). Il 3 febbraio 1998 gli escutenti hanno emesso la loro fattura che presenta un saldo di fr. 20'197.50, tenuto conto dell'importo globale di fr. 40'000.--, della pretesa supplementare di fr. 1'500.--, dell'IVA di fr. 2'697.50 e degli acconti versati di fr. 23'500.-- (doc. D).
I creditori hanno inoltre prodotto la dichiarazione del dr. med. __________rilasciata dopo il sopralluogo effettuato per l'ottenimento dell'abitabilità della casa (doc. H), il programma delle opere da capomastro (doc. J), i contratti d'appalto relativi alle diverse opere da eseguire (doc. L), così come i verbali di cantiere (doc. M).
C. All'udienza di contraddittorio i procedenti hanno ridotto la loro pretesa di fr. 1'500.-- a fr. 18'697.50 oltre interessi al 5% dal 3 febbraio 1998.
L'escusso ha dapprima contestato l'importo posto in esecuzione rilevando che l'IVA pro quota conteggiata a carico dei committenti non è oggetto del contratto scritto, né di alcun riconoscimento di debito. Pure scorretto è il calcolo degli interessi. Il debitore ha poi sostenuto che l'edificio realizzato è diverso da quello previsto nel contratto 19 gennaio 1996, ciò sarebbe deducibile dallo scritto 12 marzo 1998 dei procedenti stessi (doc. 1). Dalla corrispondenza scambiata dalle parti (doc. 2-8) si evince inoltre, secondo __________, che gli ingegneri hanno rifiutato ogni prestazione al momento delle liquidazioni e che la liquidazione del capomastro è stata preavvisata con il concorso degli ingegneri, malgrado la diffida dei committenti e l'enorme sorpasso (doc. 5 punto 1, doc. 8 p. 2). Inoltre l'edificazione è stata fatta in modo diverso, secondo una variante rivelatasi disastrosa, sia per i costi che per il risultato delle opere (doc. 5 punto 2, doc. 8 p. 2). Nel modulo di offerta per il capomastro, per le opere di competenza degli ingegneri, sono emersi grossolani errori (doc. 5 punto 2, doc. 8 p.1). Le opere sono state eseguite con gravi ritardi, con difetti e sono state consegnate senza collaudo (doc. 5 punto 4, doc. 8 p. 2). Inoltre parti importanti delle opere non sono state eseguite e neppure progettate del tutto, quali i muri di sostegno esterni e la piscina (doc. 8 p. 2 in fine). Per le gravi inadempienze degli ingegneri ogni accordo di liquidazione con il capomastro è fallito (doc. 5 p. 2). L'escusso ha poi prodotto una perizia tecnica eseguita su suo incarico (doc. 10). Per quel che riguarda la dichiarazione di abitabilità della doppia casa d'abitazione, il debitore ha rilevato che il medico delegato ha riscontrato situazioni addirittura di pericolo nelle sistemazioni esterne (doc. 11) e che il Municipio ha rilasciato una abitabilità limitata agli spazi interni e condizionata (doc. 12).
D. Con sentenza 26 aprile 1999 la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, ha accolto l'istanza ritenendo la documentazione prodotta dai procedenti valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione. Per quel che riguarda l'eccezione di inadempimento contrattuale risp. di non perfetto adempimento delle prestazioni eseguite dai procedenti, sollevata dalla parte escussa, in prima sede è stato ritenuto che la documentazione agli atti non è sufficiente a rendere verosimili le asserite manchevolezze, soprattutto vista la concessione della licenza edilizia. Inoltre le contestazioni dell'operato dei due creditori sono tutte successive all'emissione della nota d'onorario doc. D del 3 febbraio 1998, la prima contestazione recando la data 6 maggio 1998 (doc. 2). La prima Giudice ha poi osservato che la perizia di cui al doc. 10 non è stata eseguita in contraddittorio e pertanto non è atta a comprovare presunte carenze nell'operato dei procedenti. D'altro canto la risposta di causa nell'ambito della procedura arbitrale riguarda altre parti in causa e di conseguenza le contestazioni ivi espresse non possono essere opposte agli escutenti. In prima sede è poi stato rilevato che nulla permette di giungere alla conclusione, secondo la quale le varianti indicate nella lettera 12 marzo 1998 (doc. C/1) non sono state accettate dai mandanti. I verbali di cantiere dimostrano infatti che tutte le modifiche apportate ai piani sono state discusse e approvate, così come le varie esecuzioni (doc. M, per es. verbale n. 10, 11, 12, 17, 18, 19, 21, 25, 27, 28, 29, 32, 34, 38, 40, verbale riunione 15 luglio 1997). Per quel che concerne l'imposta sul valore aggiunto, in sede pretorile è stato ritenuto che nel contratto doc. A al punto 3.1. è chiaramente specificato che la stessa non era compresa nell'onorario globale dei procedenti e quindi da corrispondere a titolo supplementare. Per la decorrenza degli interessi di mora è poi stato considerato il giorno previsto per l'adempimento, ossia il 3 marzo 1998 (doc. D in calce), senza che sia stata necessaria un'ulteriore specifica interpellazione (art. 102 cpv. 2 CO).
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata la parte escussa riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F. Delle osservazioni degli appellati si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto:
1. Intersecazione, quale istituto di diritto processuale cantonale, è incompatibile con il principio di celerità che informa il diritto esecutivo in procedura sommaria. L'istanza di intersecazione è pertanto irricevibile.
2.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti)
b) Nel caso di specie i procedenti fondano la loro pretesa su un contratto per le prestazioni degli ingegneri civili sottoscritto dalle parti il 19 gennaio 1996 (doc. A). Secondo questo documento l'onorario globale degli ingegneri ammonta a fr. 40'000.--, cui è da aggiungere l'imposta sul valore aggiunto. Il predetto contratto costituisce pertanto in linea di principio valido riconoscimento di debito ex art. 82 cpv. 1 LEF per fr. 40'000.-- dedotti gli acconti di fr. 23'500.--, ossia fr. 16.500.--, ritenuto che i procedenti hanno rinunciato a chiedere il rigetto per fr. 1'500.-- per prestazioni supplementari. Va inoltre aggiunta, in conformità dei patti n. 3.1 e 5 del contratto doc. A, l'IVA al 6,5% calcolata su fr. 40'000.-- (e non come erroneamente indicato in sentenza su fr. 41'500.--) per un importo di fr. 2'600.--. Complessivamente sarebbero quindi dovuti fr. 19'100.--, in luogo di fr. 18'697.50, il primo giudice non avendo rilevato l'errore di calcolo a favore dell'escusso di fr. 500.-- al doc. D. La precisazione contabile resta senza effetti in questa sede sommaria per il divieto della reformatio in preius.
3.
a) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/ Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
b) Nell’esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l’obbligo della prestazione anticipata, la scrivente Camera segue in materia di rigetto dell’opposizione la prassi di __________, condivisa dal Tribunale federale in STF 13 ottobre 1986, in: Rep 1987, p. 150 s. cons. 3, secondo la quale l'eccezione di mancato adempimento della controprestazione risp. di non corretto adempimento deve essere resa verosimile e non solo asserita (Rep 1986 p. 112-113; Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 348; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco n. 105 ad art. 82 LEF).
c) L'escusso ha eccepito inadempimento contrattuale da parte degli escutenti. A sostegno della sua tesi ha dapprima prodotto una lettera 12 marzo 1998 (doc. 1) dei procedenti stessi inviata al loro rappresentante legale, da cui emerge che effettivamente si è giunti alla possibilità di eseguire i lavori secondo due varianti e che la variante scelta è stata definita dopo che è stato sentito il parere dei committenti. Con la lettera 6 maggio 1998 (doc. 2), inviata dal patrocinatore della parte escussa ai procedenti, viene chiesta la documentazione necessaria per verificare le opere di capomastro, documentazione già richiesta anche agli architetti. Il 28 maggio 1998 (doc. 3) sempre il rappresentante legale dei committenti __________rimprovera agli escutenti gravi errori di valutazione nell'esecuzione del loro incarico, mentre il 9 ottobre 1998 (doc. 4), inviando ai procedenti copia di uno scritto indirizzato agli architetti (doc. 5), afferma che la parte escussa ha subito un grave pregiudizio per l'accettazione di una delle varianti proposte. Con lo scritto 8 gennaio 1999 (doc. 8) sempre del patrocinatore della parte escussa al rappresentante legale dei procedenti viene rilevato che i committenti hanno avuto gravi problemi per il mancato corretto adempimento dell'incarico da parte di ingegneri e architetti e che tra l'altro gli ingegneri non hanno svolto tutte le prestazioni previste, per esempio non è stata realizzata la prevista piscina.
Orbene questi scritti non possono essere considerati riscontri oggettivi atti a rendere verosimile l'eccezione di inadempimento sollevata dalla parte escussa. Si tratta infatti di scritti di parte concernenti non solo l'operato dei procedenti, ma anche quello degli architetti (cfr. doc. 5) e di altri partecipanti ai lavori. A questo proposito va rilevato che anche i creditori dal canto loro hanno prodotto numerosi verbali di cantiere concernenti tra l'altro le modifiche apportate (doc. M). Nell'ambito di questa procedura di rigetto provvisorio dell'opposizione non è tuttavia possibile, vista la mole della documentazione prodotta dalle parti e l'esiguità dei mezzi di prova ammessi, evincere, se la parte escussa ha accettato la variante poi eseguita e se di conseguenza gli ingegneri hanno adempiuto il loro mandato.
I committenti __________hanno anche versato agli atti la loro risposta 4 gennaio 1999 (doc. 9) inoltrata nell'ambito della procedura arbitrale promossa dall'impresa __________ __________. In merito a questo documento va da un canto osservato che si tratta della risposta inoltrata nell'ambito di una procedura concernente altre parti. Dall'altro canto va rilevato che le allegazioni ivi presentate dai committenti costituiscono solo affermazioni di parte e non rappresentano pertanto validi riscontri oggettivi atti a rendere verosimile l'eccezione d'inadempimento contrattuale sollevata. In questo contesto va poi osservato che il lodo arbitrale 18 gennaio 2000, inoltrato dalla parte escussa in sede di appello, va estromesso dall'incarto ex art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, secondo il quale è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni.
Anche dalla perizia 26 febbraio 1999 (doc. 10), prodotta dalla parte debitrice, non emergono i necessari riscontri oggettivi atti a rendere verosimile inadempimento da parte degli escutenti. Questa perizia è stata infatti eseguita su incarico dei committenti __________, mentre solo una perizia indipendente, eseguita per esempio su mandato di ambedue le parti, potrebbe rendere, se del caso, verosimile l'eccezione invocata.
Per quel che concerne lo scritto 26 gennaio 1998 del dr. med. __________(doc. 11) in merito all'abitabilità delle case in oggetto risp. ai punti ivi elencati per l'ottenimento dell'abilità definitiva, va rilevato che non è possibile nell'ambito di questa procedura stabilire se i lavori ancora da eseguire sono da far risalire al carente adempimento del mandato da parte dei procedenti oppure di altri partecipanti ai lavori.
La parte escussa è pertanto rinviata alla procedura ordinaria di disconoscimento del debito ex art. 83 LEF.
Di conseguenza il doc. A costituisce valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF per l'importo riconosciuto dal primo giudice (cfr. cons. 2 b).
4. L'appello 7 maggio 1999 di __________ va pertanto respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza nel rapporto di 1/7 e di 6/7 (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 82 LEF
pronuncia
I. L'appello 7 maggio 1999 di __________ è respinto.
II. L'istanza di intersecazione è irricevibile.
III. La tassa di giustizia di fr. 270.--, già anticipata dall'appellante, resta a suo carico. __________ rifonderà a __________ e a __________ fr. 350.-- d'indennità.
IV. Intimazione:
- __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria