Incarto n. 14.1998.00150
Lugano 13 marzo 2000CJ/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 29 ottobre 1998 dallo
__________
tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 21 settembre 1998 dell’UEF di Locarno;
sulla quale istanza il Pretore della Pretura di Locarno-Città con sentenza 21 dicembre 1998 ha così deciso:
“1. L'istanza è accolta.
§ Di conseguenza è rigettata in via definitiva l'opposizione interposta da __________ __________ al precetto esecutivo n. __________dell'UEF di Locarno, per l'importo di fr. 102'919.65 oltre a fr. 200.-- di spese esecutive.
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 350.--, da anticipare dall'istante, sono poste a carico del convenuto, il quale rifonderà all'istante fr. 500.-- di indennità.
3. omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 28 dicembre 1998 ha, in via principale, postulato la reiezione dell’istanza di rigetto, e in via subordinata, chiesto che l'istanza venga parzialmente accolta e l'opposizione respinta in via definitiva limitatamente all'importo di fr. 2'140.70 (2.08% di fr. 102'919.65). In entrambi i casi, ha chiesto la modifica del giudizio di prima istanza sulle spese e ripetibili e protestato quelle di appello;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________del 21 settembre 1998 dell’UEF di Locarno, lo __________ ha escusso __________ per il pagamento di fr. 199'460.--, dedotto un acconto di fr. 96'540,35, ossia effettivamente fr. 102'919.65, indicando quale titolo di credito "Credito netto + accessori come da decreto d'accusa del 26 maggio 1997 __________L'escusso ha interposto tempestiva opposizione all'esecuzione, la procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo al Pretore.
B. All'udienza di contraddittorio 15 dicembre 1998, l'escusso ha prodotto un memoriale scritto, corredato di 9 documenti, in cui afferma che "il credito posto in esecuzione risulta estinto con l'omologazione del concordato decretato" a suo favore e che si tratta di "debiti nati prima o durante la moratoria concordataria concessa il 31.10.1995", che non sono privilegiati. Egli ha anche affermato che le pretese riconosciute dall'autorità penale potrebbero essere ridotte dal giudice civile, fondandosi su una sentenza (doc. 7) della Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'Appello (CCRP). Infine, il precettato ha, in udienza, sollevato l'eccezione dell'intervenuta prescrizione ex art. 60 CO.
L'istante non è comparso.
C. Con sentenza 21 dicembre 1998, il Pretore ha accolto l'istanza di rigetto, argomentando che il credito posto in esecuzione non è un credito d'imposta sorto nel 1994-1995, bensì un vero e proprio credito risarcitorio per un atto illecito compiuto dall'escusso (art. 270 LT), detta disposizione non prevedendo la sanzione della restituzione degli importi indebitamente trattenuti ma un "aliud" per raffronto alle imposte insolute come tali (citate: CEF 6 maggio 1998 in re C. AVS c/T., p. 6 consid. 4 e 8 consid. 5b; DTF 121 III 385). Il credito sarebbe dunque sorto con la decisione penale 26 maggio 1997, vale a dire successivamente alla concessione della moratoria (31 ottobre 1995), di modo che il creditore avrebbe diritto ad ottenere l'intero importo fissato penalmente e non solo il dividendo concordatario. Il giudice di prime cure ha inoltre rigettato l'eccezione di prescrizione, applicando l'art. 137 cpv. 2 CO (prescrizione decennale dei crediti stabiliti con decisione giudiziaria) invece dell'art. 60 CO.
D. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato __________ ritenendo che i crediti risarcitori nascono il giorno in cui il danno è insorto (cita DTF 123 V 12 ss quale modifica della giurisprudenza citata dal primo giudice), di modo che, nella fattispecie, il credito posto in esecuzione sarebbe nato anteriormente sia alla concessione della moratoria che all'omologazione del concordato. Lo __________, a far tempo dall'omologazione, non potrebbe più quindi far valere il suo credito contro l'escusso che per l'importo corrispondente al dividendo concordatario (2.08%). Anche se non ha nuovamente fatto valere la prescrizione, il precettato ha chiesto lo stesso, a titolo principale, l'annullamento totale della sentenza appellata.
L'escutente non ha presentato osservazioni.
Considerato
in diritto
1. Ex art. 80 LEF quando il credito sia fondato sopra una sentenza esecutiva, il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione. Per sentenza esecutiva, si intendono segnatamente le decisioni prese in base al diritto penale cantonale riservato dall'art. 335 n. 1 CP (in particolare in materia fiscale cantonale) relative alle multe, alle spese, alla confisca di oggetti, alla devoluzione di doni o altri profitti allo __________ ed al risarcimento dei danni (art. 380 cpv. 1 CP). Sono parificate a sentenze esecutive le decisioni in materia penale delle autorità di polizia o di altre autorità competenti nonché i decreti delle autorità di accusa (art. 380 cpv. 2 CP). Il decreto d'accusa 26 maggio 1997 sul quale si fonda l'escutente, essendo rimasto inimpugnato e pertanto cresciuto in giudicato (art. 208 cpv. 1 lett. e CPP), costituisce quindi valido titolo di rigetto definitivo dell'opposizione.
2. Se il credito è fondato su una sentenza esecutiva di un'autorità della __________ o del __________ in cui è stata promossa l'esecuzione, l'opposizione è rigettata in via definitiva a meno che l'escusso provi con documenti che dopo la sentenza il debito è stato estinto o il termine per il pagamento è stato prorogato ovvero dimostri che è prescritto (art. 81 cpv. 1 LEF). È discussa la questione di sapere se il concordato, quando non contiene disposizioni esplicite in proposito, trasformi i crediti per i quali è obbligatorio (ai sensi dell'art. 310 LEF) in obblighi naturali per la parte non coperta dal dividendo, ossia esclude solo ogni esecuzione anche in futuro, o se li estingua (annullamento ex art. 115 CO) (cfr. Charles Jaques, Le "rang des créances dans l'exécution forcée: le cas des subordinations de créance (postpositions), tesi Losanna 1999, nota 2 ad n. 1630, con rif.). Tale questione può rimanere aperta, visto che l'istanza di rigetto definitivo va respinta non solo quando l'escusso produce la prova documentale dell'estinzione del credito posteriormente alla sentenza invocata quale titolo di rigetto, ma pure quando dimostra che l'escutente non ha il diritto di procedere per esso in via esecutiva (cfr. art. 69 cifra 3 LEF e Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, Losanna 1999, titre 2.1.5 ad art. 81, p. 1248), ad esempio quando prova che il credito è prescritto, ovvero che esso sussiste solo quale obbligo naturale (cfr. Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2a ed., Berna 1997, p. 49, lett. a).
3. Se l'escusso pretende che, a causa dell'omologazione di un concordato, il credito posto in esecuzione è estinto per la parte eccedente il dividendo concordatario, risp. che il creditore non ha il diritto di procedere per tale parte in via esecutiva, deve dimostrare che il credito è nato prima del concordato (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 143 n. 2), ovvero prima della concessione della moratoria o, senza il consenso del commissario, tra la concessione della moratoria e l'omologazione del concordato (cfr. art. 310 cpv. 1 LEF). Poco importa che il precettante abbia accettato o meno il concordato o abbia insinuato o no la propria pretesa (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 4 ad § 55).
In casu la questione del momento in cui è insorto il credito posto in esecuzione è controversa.
a) Secondo il giudice di prime cure, detto credito sarebbe fondato sull'art. 270 LT (appropriazione indebita d’imposte alla fonte) e sarebbe dunque insorto al momento in cui il decreto d'accusa 26 maggio 1997 è cresciuto in giudicato. Se la premessa fosse vera, la conclusione andrebbe confermata, le multe, quale sanzione penale (cfr. art. 48 CP, che fa parte del primo capitolo del titolo III, intitolato "Delle singole pene e misure"), nascendo al momento in cui la sentenza che le pronuncia diventa esecutiva (cfr. art. 74 CP ‑ per rinvio dall'art. 273 cpv. 1 LT ‑, che fissa a questo momento l'inizio della decorrenza del termine di prescrizione delle pene).Tuttavia, la sentenza 26 maggio 1997 invocata quale titolo di rigetto definitivo, al punto 2 del suo dispositivo, non prevede una multa, ma condanna __________ __________ al versamento all'escutente dell'importo poi insinuato in esecuzione "a titolo di risarcimento (art. 208 cpv. 1 lett. b CPPT)". Si tratta pertanto di un "indennizzo alla parte civile" ai sensi di quest'ultima norma. Orbene, la pretesa che il danneggiato (la parte "civile") fa valere davanti al giudice penale è di natura civile (cfr. Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, Berna 1994, p. 191, n. 13.31; Gérard Piquerez, Précis de procédure pénale suisse, 2a. ed., Losanna 1994, n. 1758); la nascita e l'estinzione (segnatamente per prescrizione, cfr. Piquerez, n. 1781 s.) del credito sono in linea di massima regolate dal diritto privato, l'esistenza dell'azione civile ("Adhäsionsprozess") ‑ ma non del credito ‑ essendo tuttavia legata, quale accessorio, a quella dell'azione penale (cfr. Piquerez, n. 1787 s.). Come lo rileva giustamente l'appellante, il credito di risarcimento danni nasce al momento della commissione dell'atto illecito ed è subito esigibile. In casu, la causa del credito fatto valere dalla precettante è la violazione dell'art. 270 LT. Dal decreto di accusa (p. 2, cifra 2), si deduce che le infrazioni a tale norma sono state commesse, per una parte __________ nel 1994, e per l'altra nel periodo tra il 1° gennaio 1994 ed il 30 settembre 1995 (società __________). Il credito ‑ recte i crediti ‑ fatti valere dall'escutente sono insorti prima dell'omologazione del concordato (avvenuta il 1° luglio 1996, cfr. doc. 1) e pure prima della concessione della moratoria (31 ottobre 1995, cfr. doc. 1, p. 1), quindi il concordato è obbligatorio anche per il precettante, i cui crediti non risultano peraltro garantiti da pegno (cfr. art. 310 cpv. 1 LEF). Di conseguenza il rigetto definitivo dell'opposizione va concesso solo sino a concorrenza del dividendo previsto dal concordato (2.08%, doc. 1, p. 6 cifra 3), ossia per l'importo ‑ arrotondato per eccesso ‑ di fr. 2'140.75 atteso che per i crediti non insinuati, sorti prima della pubblicazione della moratoria o nel periodo di moratoria ma senza consenso del commissario, resta riservato il diritto di procedere contro il debitore per l'importo corrispondente al dividendo, ritenuto che il credito è però privo di garanzia e che l'eventuale mancato pagamento non dà titolo per chiedere la revocazione ex art. 316 LEF (Flavio Cometta, la procedura concordataria nel nuovo diritto, Lugano 1996, p. 132, n. 5.1.2.2.b; Daniel Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, Friborgo 1996, p. 234, n. 891).
4. L'escusso non sembra riproporre in sede di appello l'eccezione di prescrizione. L'argomentazione del Pretore va comunque confermata: il credito risarcitorio posto in esecuzione si prescrive in dieci anni dall'emanazione del decreto di accusa (art. 137 cpv. 2 CO).
5. A titolo abbondanziale, va detto che è evidentemente escluso per il giudice del rigetto modificare l'importo del credito riconosciuto dal giudice penale (Gilliéron, op. cit., n. 31 ad art. 81). L'escusso, non avendo formulato opposizione al decreto di accusa, è precluso a contestare l'ammontare del credito. La decisione 2 luglio 1996 della CCRP (doc. 7) da lui invocata in sede di discussione concerne il caso diverso del Pretore che, nella sua veste di giudice penale (art. 28 cpv. 1 LOG) e non civile, ha modificato il decreto di accusa al quale si era però opposto l'accusato.
6. L’appello 28 dicembre 1998 di __________ va quindi accolto nei limiti della domanda subordinata.
La soccombenza quasi totale dell'appellato in seconda sede giustifica che venga posta interamente a suo carico la tassa di giustizia (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), e un'indennità di fr. 500.--.
per i quali motivi,
richiamati gli artt. 80, 81,84, 310 LEF,
pronuncia
I. L’appello 28 dicembre 1998 di __________ è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 21 dicembre 1998 del Pretore di Locarno-Città è così riformata:
“1. L'istanza è parzialmente accolta.
§ Di conseguenza è rigettata in via definitiva l'opposizione interposta da __________ al precetto esecutivo n. __________dell'UEF di Locarno, limitatamente all'importo di fr. 2'140.75.
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 350.--, da anticipare dall'istante, rimangono a suo carico. L'istante rifonderà a __________ fr. 500.-- di indennità.
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 525.--, già anticipata da __________, è posta a carico dello __________ __________, che rifonderà a controparte fr. 500.-- di indennità.
III. Intimazione: _________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria