Incarto n. 13.2012.67
Lugano 26 ottobre 2012
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La terza Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Walser, presidente, Pellegrini e Celio
vicecancelliera:
Meyer
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2010.40 (azione creditoria) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud promossa con petizione 29 aprile 2010 da
CO 1 patrocinato dall’ PA 2
contro
RE 1 RE 2 RE 3 tutti patrocinati dall’ PA 1
E ora sul reclamo 27 agosto 2012 della parte convenuta contro l’ordinanza 4 luglio 2012 con la quale il Pretore ha ammesso l’assunzione nell’incarto dei documenti prodotti da CO 1 in data 14 giugno 2012;
ritenuto
in fatto: A. Con petizione 29 aprile 2010 CO 1 ha chiesto la condanna di RE 1, RE 2 e RE 3 al pagamento di un importo di fr. 82'000.- a titolo di risarcimento danni e torto morale.
Con risposta 10 ottobre 2010 i convenuti si sono opposti alla domanda attorea, di cui hanno chiesto l’integrale reiezione.
Con replica 11 novembre 2010 e duplica 15 dicembre 2010 le parti hanno in sostanza ribadito le proprie opposte tesi di fatto e diritto e le rispettive domande di causa.
B. In occasione dell’udienza preliminare 14 febbraio 2011 l’attore ha preliminarmente dichiarato di desistere dalla pretesa di risarcimento per la parte di danno già coperta dalle prestazioni assicurative (fr. 26'213.35). Per il resto le parti hanno confermato le rispettive allegazioni e domande, contestando quelle avversarie e notificando i rispettivi mezzi di prova che sono stati ammessi dal Pretore con ordinanza in calce al verbale.
C. Il 9 settembre 2011 l’attore ha presentato i quesiti peritali intesi ad accertare i danni subìti alla dentatura e al piede. Con lettera 23 maggio 2012 la Pretura di Mendrisio Sud ha chiesto al Servizio Accertamento Medico un preventivo dei costi peritali, inviando gli atti di causa, i documenti prodotti dalle parti e i quesiti peritali.
Con lettera 28 maggio 2012 il Servizio Accertamento Medico del Centro di perizie mediche dell’Ospedale di Bellinzona - al quale il Pretore si era rivolto per avere un preventivo dei costi peritali - ha rilevato che, dal lato strettamente medico e odontoiatrico, la documentazione agli atti era insufficiente per rispondere in modo esauriente e qualitativo ai quesiti peritali posti, ragione per cui ha chiesto di completare l’incarto con ulteriore documentazione. In data 31 maggio 2012 il Pretore ha assegnato alle parti un termine di 15 giorni per presentare osservazioni in merito, termine successivamente prorogato di 15 giorni. Con scritto 14 giugno 2012 l’attore ha completato l’incarto producendo documenti redatti dall’OBV di Mendrisio, dal Dr. __________, dall’ORBV di Bellinzona e dal Dr. __________. Con lettera 27 giugno 2012 i convenuti si sono opposti al completamento, considerato che la documentazione in questione avrebbe già potuto e dovuto essere prodotta prima o perlomeno essere chiesta in edizione dall’attore.
D. Con ordinanza 4 luglio 2012 il Pretore ha ammesso i nuovi documenti prodotti dall’attore. Il 25 luglio 2012 il Servizio Accertamento Medico, rilevato che nonostante i nuovi documenti la documentazione era ancora incompleta, ha quantificato i costi peritali in fr. 10'000.-.
E. Con reclamo 27 agosto 2012 i convenuti si aggravano contro la decisione 4 luglio 2012, chiedendone la riforma nel senso di respingere integralmente la richiesta del perito di produrre ulteriore documentazione e di estromettere dagli atti i documenti prodotti dall’attore in data 14 giugno 2012. Evidenziano che l’attore ha omesso sia di produrre tale documentazione con gli atti di causa sia di chiederla in edizione a terzi. Rimproverano quindi al Pretore di aver violato il principio attitatorio e il diritto al contradditorio della parte convenuta ammettendo al carteggio processuale l’ulteriore documentazione prodotta, privando i convenuti dal prendere posizione sui singoli documenti. Osservano inoltre che non è compito del perito colmare la negligenza processuale di una parte.
Con osservazioni 21 settembre 2012 l’attore ha postulato la reiezione del reclamo.
considerato
in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). L’art. 404 CPC prevede che fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell’entrata in vigore del nuovo codice si applica il diritto procedurale previgente. Di conseguenza, l’azione creditoria essendo stata avviata con petizione 29 aprile 2010, al procedimento in esame continua ad essere applicabile il CPC-TI.
L’art. 405 cpv. 1 CPC stabilisce però che alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, l’art. 405 cpv. 1 CPC non è applicabile soltanto alle decisioni che pongono fine al procedimento, bensì anche alle decisioni incidentali come quella oggetto di impugnativa (DTF 137 III 424, consid. 2.3.2). Ciò implica la cessazione dell’applicazione del diritto previgente prima del passaggio in giudicato della sentenza di merito, quindi prima che il procedimento sia concluso, con la conseguenza di avere una procedura ibrida, a cui continua ad essere applicabile il CPC-TI, tranne per il sistema di impugnazione che è retto dal CPC svizzero.
2. L’ordinanza 4 luglio 2012 è una disposizione ordinatoria processuale (art. 154 CPC), la quale, in applicazione dei combinati art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale d’appello.
Nel caso concreto la decisione impugnata è pervenuta al legale di parte convenuta il 23 luglio 2012, sicché, considerata la sospensione dei termini dal 15 luglio al 15 agosto (art. 145 cpv. 1 lett. b CPC) e ritenuto che il 25 agosto 2012 cadeva di sabato (art. 142 cpv. 3 CPC), il gravame qui in esame, datato 27 agosto 2012, è tempestivo e da questo punto di vista ammissibile.
3. Il CPC prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi non espressamente previsti dalla legge, il reclamo dell’art. 319 lett. b CPC è ammissibile soltanto quando v’è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2), dato quando non può, o non può interamente, essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. Il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile dev’essere perlomeno reso verosimile dal reclamante, il quale deve quindi produrre un certo sforzo allegatorio, l’enunciazione di proclami o principi generali non essendo sufficienti (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 319, pag. 1407).
3.1 Il CPC non prevede espressamente l’impugnabilità delle ordinanze sulle prove. Pertanto, nel caso concreto i reclamanti dovevano rendere verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile.
3.2 In dottrina e giurisprudenza è controverso quando sussista un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, in particolare è dubbio se è sufficiente un pregiudizio di fatto oppure se deve essere dato un pregiudizio giuridico.
3.2.1 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, è dato un pregiudizio irreparabile allorquando sussiste un pregiudizio di natura giuridica che non può o non può interamente essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. La mera possibilità di un pregiudizio giuridico irreparabile è sufficiente. Non bastano invece pregiudizi puramente di fatto o misti quali per esempio la dilatazione dei tempi della procedura o l’aumento delle spese processuali (DTF 137 III 380, consid. 1.2.1 e 2, con ulteriori riferimenti). Il Tribunale federale non si è però finora espresso sulla questione a sapere se tale giurisprudenza sia applicabile anche all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. L’alta Corte si è meramente limitata ad osservare che se è dato un pregiudizio irreparabile secondo l’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, allora è dato anche un pregiudizio difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF 137 III 380, consid. 2.2).
3.2.2 La dottrina non è unanime sul concetto di pregiudizio difficilmente riparabile. Taluni autori sussumono sotto tale concetto sia il pregiudizio giuridico sia quello di fatto, sostenendo che il legislatore ha consapevolmente previsto una formulazione più generosa rispetto all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e che è quindi sufficiente un interesse economico per revocare o modificare l’ordinanza impugnata (Freiburghaus/Afheldt, in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, n. 13-15 ad art. 319; Blickenstorfer, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 39 ad art. 319; Reich, in Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 9 ad art. 319; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht – nach dem Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung und weiteren Erlassen – unter Einbezug des internationalen Rechts, Zürich, 2008, § 26 n. 31, lett. b). Secondo altri autori non è invece necessario distinguere tra pregiudizio giuridico o fattuale, bensì occorre piuttosto porre l’accento sul rischio di generare un pregiudizio e la difficoltà nel ripararlo, ciò che lascia al giudice un ampio potere di apprezzamento (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 319, pag. 1403 e segg.; Brunner, in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 11-13 ad art. 319). Altri ancora – in linea con la giurisprudenza del Tribunale federale al vecchio art. 87 OG e all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e quella del Tribunale d’appello del Canton Zugo all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (v. DTF 137 III 380) – sono invece dell’opinione che il pregiudizio difficilmente riparabile debba essere di natura giuridica e non meramente fattuale (Spühler, Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 7 ad art. 319).
3.2.3 L’avamprogetto della Commissione peritale del giugno 2003 parla del rischio d'un “pregiudizio non più riparabile” (“nicht wieder gutzumachender Nachteil”). Il Rapporto esplicativo all’avamprogetto specifica a pag. 145 che tale pregiudizio non deve essere di natura giuridica, bensì può anche essere di natura meramente fattuale, puntualizzando che la restrizione (ossia la circostanza di prevedere il rischio di un pregiudizio) permette di snellire la procedura (“Straffung des Verfahrens”). Il Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale del 28 giugno 2006, pag. 6748, parla invece di un “pregiudizio non facilmente riparabile”, senza specificarne la portata, ribadendo soltanto che il legislatore ha voluto restringere la possibilità di impugnare le decisioni incidentali per le quali la legge non prevede espressamente il reclamo, con lo scopo di non ritardare inutilmente il corso del processo. Dal bollettino ufficiale 06.062 del Consiglio degli Stati del 14 giugno 2007, del Consiglio nazionale del 12 giugno 2008, del Consiglio degli Stati del 29 settembre 2008 e del Consiglio nazionale del 2 dicembre 2008 non è possibile evincere alcunché, la questione non essendo stata sollevata né discussa.
3.2.4 Secondo la giurisprudenza del Canton Zurigo relativa al vecchio § 282 cpv. 1 cifra 1 CPC ZH, il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile era dato sia se era di natura giuridica sia di natura fattuale (ZR 96 (1997) Nr. 127; Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 1997, n. 5 e segg. al § 282; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, 2000, n. 1 al § 282). Secondo la giurisprudenza del Canton Argovia al § 335 lett. b CPC AG, la disposizione ordinatoria causava un pregiudizio difficilmente riparabile quando pregiudicava la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo, per esempio il procedimento veniva considerato troppo prolungato – quindi pregiudizievole – se avesse dovuto essere annullato con la sentenza finale a causa di un vizio di procedura (cfr. Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, n. 9 al § 335 CPC AG);
3.3. Tenuto conto di quanto sopra esposto e in conformità al principio di celerità perseguito dal nuovo Codice di procedura civile (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6602 e segg.) – diversamente dalla giurisprudenza all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF – nel caso dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC occorre ritenere dato un pregiudizio difficilmente riparabile tanto in presenza di un pregiudizio giuridico, quanto in presenza di un pregiudizio di fatto. Ad ogni modo, determinante non è però la natura del pregiudizio, bensì la sua rilevanza nel processo, che dev’essere esaminata in concomitanza con la censura di errata applicazione del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e/o l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre il pregiudizio deve essere concreto, di essenziale rilievo per l’andamento del processo e non deve poter – interamente o parzialmente – essere riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In altre parole, le altre decisioni e le disposizioni ordinatorie devono pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo, pregiudizio al quale non può essere posto rimedio successivamente e che non è suscettibile di essere modificato mediante la decisione di merito. La rilevanza del pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero e ampio potere di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità perseguito dal CPC, ponderando il rischio di generare il pregiudizio, la difficoltà nel ripararlo e le sue conseguenze sul procedimento.
3.4 Nel caso in rassegna il reclamante individua il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile nel fatto che il Pretore ha dato ai reclamanti unicamente la possibilità di formulare osservazioni in merito al principio di ammettere i documenti richiesti dal perito, ma non di prendere visione e posizione sui singoli documenti effettivamente prodotti dall’attore prima della trasmissione al Servizio Accertamento Medico, violando così il loro diritto di essere sentito. Sostengono che i documenti sono tutt’altro che accessori, ragione per cui il pregiudizio non potrà essere sanato in un secondo momento.
Per costante giurisprudenza di questa Camera, non è di regola dato alcun pregiudizio per il solo fatto che vi possa essere la mera ipotesi di un eventuale giudizio di merito negativo, ciò considerato che il rischio processuale è insito in ogni procedimento giudiziario. Con la sentenza finale le domande, in concreto quelle di parte convenuta, potrebbero, infatti, essere accolte e così riparare un eventuale pregiudizio. Per quanto riguarda la possibilità di esprimersi sul contenuto dei documenti di cui trattasi, basterà rilevare che il Pretore non ha ancora proceduto alla nomina del perito, sicché non è escluso che egli dia ancora la possibilità alla parte convenuta di esprimersi sui medesimi. Inoltre, al più tardi una volta ricevuta la perizia, essa potrà, se del caso, nell’ambito di un eventuale completamento del referto, prendere posizione in merito.
3.5 Alla luce di quanto sopra esposto, il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile non appare dato e il gravame deve essere dichiarato inammissibile.
4. Abbondanzialmente si rileva che, comunque sia, anche nel merito il reclamo sarebbe da respingere. Giusta l’art. 249 cpv. 2 CPC-TI il perito esegue i suoi accertamenti in base agli atti e alle risultanze di causa e, se necessario, può chiedere al giudice di autorizzare l’acquisizione di ulteriori prove nel rispetto del contraddittorio. La norma non specifica a quali condizioni il giudice può concedere tale autorizzazione e specificatamente se la stessa è subordinata alla diligenza processuale della parte interessata. L’orientamento giurisprudenziale, con riferimento alla perizia ordinata d’ufficio dal giudice è chiaro: l’eventuale negligenza processuale della parte interessata non preclude questa facoltà del giudice, né quella di ordinare – sempre d’ufficio – la produzione dei documenti necessari. In sintesi, se il giudice opta per la via “interventista”, allora deve perseguirla fino in fondo e mettere il perito nella condizione di potere svolgere l’incarico, facendo capo ai documenti necessari. Per quanto riguarda invece la perizia chiesta dalle parti e ammessa dal giudice – come nel caso concreto – il quesito è se adottare il medesimo regime valido per la prova d’ufficio. Nel primo caso la negligenza della parte non costituirebbe più alcuna preclusione alla facoltà del giudice di ammettere le nuove prove ex art. 249 cpv. 2 CPC. Invece, nella seconda ipotesi varrebbe la regola generale per cui ogni intervento d’ufficio del giudice (in procedimenti attitatori come quello presente) non solo è facoltativo, ma neppure è volto a sanare negligenze processuali delle parti. Il problema non si pone quando la tecnicità e peculiarità dei documenti richiesti dal perito è tale da non potere muovere alla parte interessata alcun rimprovero per non averli prodotti a tempo debito. Ma anche al di fuori di queste ipotesi l’indirizzo giurisprudenziale sembra propendere per la prima scelta, ossia quello della parificazione. Non si vede, infatti, perché il giudice che, privilegiando la ricerca della verità materiale alla diligenza processuale delle parti, debba esserne impedito nel caso in cui l’iniziativa di chiedere la perizia è partita dalle parti e non d’ufficio da lui (Cocchi/Trezzini, CPC-TI Appendice, 2000/2004, n. 423 ad art. 249, pag. 325-326). Se con l’esperimento della perizia vengono, incidentalmente, colmate delle “lacune” della condotta processuale di una parte, meglio è per questa parte, che in definitiva è comunque stata sufficientemente diligente da chiedere l’assunzione della perizia. In altre parole, una prova sana l’altra, ossia la perizia giudiziale sana la carente produzione documentale (Cocchi/Trezzini, CPC-TI Appendice, 2000/2004, m. 13 e n. 413 ad art. 247, con riferimenti alla giurisprudenza).
Visto quanto precede, la decisione del Pretore di ammettere i documenti prodotti dall’attore in data 14 giugno 2012 nel carteggio processuale e di trasmetterli al perito giudiziario per il preventivo dei costi, non costituisce un’errata applicazione del diritto ai sensi dell’art. 320 CPC. La decisione regge pertanto alle critiche dei reclamanti, sicché il reclamo sarebbe da respingere anche nel merito.
5. Le spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG) entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza.
Giusta l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del Tribunale d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e fr. 10'000.-. Nel caso concreto, le spese di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 400.- e sono poste a carico dei reclamanti, soccombenti, in solido.
Avendo l’attore dovuto inoltrare osservazioni, gli vengono assegnate ripetibili in conformità al Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (Rtar del 19 dicembre 2007).
Per i quali motivi
pronuncia: 1. Il reclamo 27 agosto 2012 di RE 1, New RE 2 e RE 3 è inammissibile.
2. Le spese processuali di fr. 400.-, già anticipate dai reclamanti, restano a loro carico con l’obbligo di rifondere altresì a CO 1 fr. 200.- a titolo di ripetibili.
3. Notificazione:
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Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud
Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici a tergo
Rimedi giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).