Incarto n. 13.2012.47
Lugano 6 agosto 2012
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La terza Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Walser, presidente, Pellegrini e Celio
vicecancelliera:
Meyer
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2009.688 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 3 novembre 2009 da
CO 1 patrocinata dall’ PA 2
contro
RE 1 patrocinata dall’ PA 1
E ora sul reclamo 22 giugno 2012 di RE 1 contro la disposizione ordinatoria 12 giugno 2012 con cui il Pretore, richiamata l’ordinanza sulle prove 15 marzo 2011, ha rifiutato di assumere ulteriori mezzi di prova, chiuso l’istruttoria e citato le parti al dibattimento finale;
ritenuto
in fatto: A. Con petizione 3 novembre 2009 CO 1 ha chiesto la condanna di RE 1 al pagamento di fr. 55'740.- oltre interessi in base a un contratto di appalto per la fornitura di opere da giardiniere ed irrigazione automatica presso lo stabile denominato “__________” a __________, e il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano.
Con risposta 10 febbraio 2010 RE 1 ha postulato la reiezione della petizione e in via riconvenzionale ha chiesto la condanna di CO 1 al pagamento di fr. 6'160.oltre interessi.
Con gli allegati successivi le parti hanno confermato le proprie opposte tesi di fatto e diritto.
B. All’udienza preliminare dell’8 settembre 2010 le parti hanno notificato i rispettivi mezzi di prova. In particolare la parte convenuta ha chiesto l’audizione di tre testimoni e degli architetti B__________ e K__________ – da essa denunciati in lite -, il sopralluogo, l’interrogatorio formale di F__________ , la perizia, l’edizione documenti da controparte e da terzi.
C. Con ordinanza sulle prove 15 marzo 2011 il Pretore, in merito ai mezzi di prova offerti dalla convenuta, ha ammesso unicamente le deposizioni dei denunciati in lite e l’interrogatorio formale di F__________ .
Con decisione 12 giugno 2012, ritenuto che, a seguito dell’esito delle prove esperite, altri mezzi di prova apparivano superflui, il Pretore ha respinto gli ulteriori mezzi di prova notificati dalle parti, ha chiuso l’istruttoria e ha citato le parti al dibattimento finale.
D. Con reclamo 22 giugno 2012 RE 1 si aggrava contro la predetta decisione chiedendone in via principale la riforma nel senso di annullarla e ammettere i mezzi di prova rifiutati dal Pretore, più precisamente l’audizione dei tre testimoni __________, __________ e __________, il sopralluogo, la perizia, l’edizione di documenti da controparte e da terzi, nonché di annullare il dibattimento finale indetto dal primo giudice.
Con osservazioni 18 luglio 2012 CO 1 ha chiesto la reiezione del reclamo e la conferma della decisione pretorile.
considerato
in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). L’art. 404 CPC prevede che fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell’entrata in vigore del nuovo codice si applica il diritto procedurale previgente. Di conseguenza, l’azione creditoria essendo stata avviata con petizione 3 novembre 2009, al procedimento in esame continua ad essere applicabile il CPC-TI.
L’art. 405 cpv. 1 CPC stabilisce però che alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Secondo la recente giurisprudenza del Tribunale federale, l’art. 405 cpv. 1 CPC non è applicabile soltanto alle decisioni che pongono fine al procedimento, bensì anche alle decisioni incidentali come quella oggetto di impugnativa (DTF 137 III 424, consid. 2.3.2). Ciò implica la cessazione dell’applicazione del diritto previgente prima del passaggio in giudicato della sentenza di merito, quindi prima che il procedimento sia concluso, con la conseguenza di avere una procedura ibrida, a cui continua ad essere applicabile il CPC-TI, tranne per il sistema di impugnazione che è retto dal CPC svizzero.
2. La decisione 12 giugno 2012 è una disposizione ordinatoria processuale (art. 154 CPC), la quale, in applicazione dei combinati art. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale d’appello.
Nel caso concreto la decisione impugnata è pervenuta al legale di parte convenuta il 14 giugno 2012 (doc. B), sicché il gravame qui in esame, datato 22 giugno 2012, è tempestivo e da questo punto di vista ammissibile.
3. Il CPC prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati soltanto l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre, nei casi non espressamente previsti dalla legge, il reclamo dell’art. 319 lett. b CPC è ammissibile soltanto quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2), dato quando non può, o non può interamente, essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. Il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile dev’essere perlomeno reso verosimile dal reclamante, il quale deve quindi produrre un certo sforzo allegatorio, l’enunciazione di proclami o principi generali non essendo sufficienti (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 319, pag. 1407).
3.1 Il CPC non prevede espressamente l’impugnabilità delle ordinanze sulle prove. Pertanto, nel caso concreto la reclamante doveva rendere verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile per ciascun mezzo di prova rifiutato dal Pretore.
3.2 In dottrina e giurisprudenza è controverso quando sussista un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, in particolare è dubbio se è sufficiente un pregiudizio di fatto oppure se deve essere dato un pregiudizio giuridico.
3.2.1 Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, è dato un pregiudizio irreparabile allorquando sussiste un pregiudizio di natura giuridica che non può o non può interamente essere riparato neanche mediante una successiva sentenza finale favorevole. La mera possibilità di un pregiudizio giuridico irreparabile è sufficiente. Non bastano invece pregiudizi puramente di fatto o misti quali per esempio la dilatazione dei tempi della procedura o l’aumento delle spese processuali (DTF 137 III 380, consid. 1.2.1 e 2, con ulteriori riferimenti). Il Tribunale federale non si è però finora espresso sulla questione a sapere se tale giurisprudenza sia applicabile anche all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. L’alta Corte si è meramente limitata ad osservare che se è dato un pregiudizio irreparabile secondo l’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF, allora è dato anche un pregiudizio difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (DTF 137 III 380, consid. 2.2).
3.2.2 La dottrina non è unanime sul concetto di pregiudizio difficilmente riparabile. Taluni autori sussumono sotto tale concetto sia il pregiudizio giuridico sia quello di fatto, sostenendo che il legislatore ha consapevolmente previsto una formulazione più generosa rispetto all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e che è quindi sufficiente un interesse economico per revocare o modificare l’ordinanza impugnata (Freiburghaus/Afheldt, in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, n. 13-15 ad art. 319; Blickenstorfer, in Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 39 ad art. 319; Reich, in Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 9 ad art. 319; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht – nach dem Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung und weiteren Erlassen – unter Einbezug des internationalen Rechts, Zürich, 2008, § 26 n. 31, lett. b). Secondo altri autori non è invece necessario distinguere tra pregiudizio giuridico o fattuale, bensì occorre piuttosto porre l’accento sul rischio di generare un pregiudizio e la difficoltà nel ripararlo, ciò che lascia al giudice un ampio potere di apprezzamento (Trezzini, CPC Comm., 2011, art. 319, pag. 1403 e segg.; Brunner, in Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, 2010, n. 11-13 ad art. 319). Altri ancora – in linea con la giurisprudenza del Tribunale federale al vecchio art. 87 OG e all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF e quella del Tribunale d’appello del Canton Zugo all’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (v. DTF 137 III 380) – sono invece dell’opinione che il pregiudizio difficilmente riparabile debba essere di natura giuridica e non meramente fattuale (Spühler, Basler Kommentar, ZPO, 2010, n. 7 ad art. 319).
3.2.3 L’avamprogetto della Commissione peritale del giugno 2003 parla del rischio di un “pregiudizio non più riparabile” (“nicht wieder gutzumachender Nachteil”). Il Rapporto esplicativo all’avamprogetto specifica a pag. 145 che tale pregiudizio non deve essere di natura giuridica, bensì può anche essere di natura meramente fattuale, puntualizzando che la restrizione (ossia la circostanza di prevedere il rischio di un pregiudizio) permette di snellire la procedura (“Straffung des Verfahrens”). Il Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale del 28 giugno 2006, pag. 6748, parla invece di un “pregiudizio non facilmente riparabile”, senza specificarne la portata, ribadendo soltanto che il legislatore ha voluto restringere la possibilità di impugnare le decisioni incidentali per le quali la legge non prevede espressamente il reclamo, con lo scopo di non ritardare inutilmente il corso del processo. Dal bollettino ufficiale 06.062 del Consiglio degli Stati del 14 giugno 2007, del Consiglio nazionale del 12 giugno 2008, del Consiglio degli Stati del 29 settembre 2008 e del Consiglio nazionale del 2 dicembre 2008 non è possibile evincere alcunché, la questione non essendo stata sollevata né discussa.
3.2.4 Secondo la giurisprudenza del Canton Zurigo relativa al vecchio § 282 cpv. 1 cifra 1 CPC ZH, il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile era dato sia se era di natura giuridica sia di natura fattuale (ZR 96 (1997) Nr. 127; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 1997, n. 5 e segg. al § 282; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Ergänzungsband, 2000, n. 1 al § 282). Secondo la giurisprudenza del Canton Argovia al § 335 lett. b CPC AG, la disposizione ordinatoria causava un pregiudizio difficilmente riparabile quando pregiudicava la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo, per esempio il procedimento veniva considerato troppo prolungato – quindi pregiudizievole – se avesse dovuto essere annullato con la sentenza finale a causa di un vizio di procedura (cfr. Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, n. 9 al § 335 CPC AG);
3.3. Tenuto conto di quanto sopra esposto e in conformità al principio di celerità perseguito dal nuovo Codice di procedura civile (Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6602 e segg.) – diversamente dalla giurisprudenza all’art. 93 cpv. 1 lett. a LTF – nel caso dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC occorre ritenere dato un pregiudizio difficilmente riparabile tanto in presenza di un pregiudizio giuridico, quanto in presenza di un pregiudizio di fatto. Ad ogni modo, determinante non è però la natura del pregiudizio, bensì la sua rilevanza nel processo, che dev’essere esaminata in concomitanza con la censura di errata applicazione del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e/o l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). Inoltre il pregiudizio deve essere concreto, di essenziale rilievo per l’andamento del processo e non deve poter – interamente o parzialmente – essere riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. In altre parole, le altre decisioni e le disposizioni ordinatorie devono pregiudicare la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo, pregiudizio al quale non può essere posto rimedio successivamente e che non è suscettibile di essere modificato mediante la decisione di merito. La rilevanza del pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero e ampio potere di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità perseguito dal CPC, ponderando il rischio di generare il pregiudizio, la difficoltà nel ripararlo e le sue conseguenze sul procedimento.
3.4 Nel caso in rassegna, la reclamante sostiene in modo generico che il rifiuto del Pretore di assumere le prove offerte le causerebbe un pregiudizio in quanto le impedirebbe di provare le proprie tesi (reclamo pag. 4 in fondo). Siffatta critica è insufficiente per rendere verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile. La reclamante si limita infatti soltanto a specificare la pertinenza di ciascun mezzo di prova offerto (reclamo pag. 6-9), ma non spiega perché la circostanza di rifiutare le prove notificate comporterebbe in concreto il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile.
La convenuta dà in realtà per scontato che il Pretore accoglierà integralmente la pretesa attorea. In altre parole l’argomentazione della reclamante si fonda sull’ipotesi di un giudizio di merito negativo. Tale ipotesi non può tuttavia configurare un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, considerato che il rischio di soccombere in causa, quindi il rischio di un giudizio di merito negativo è insito in tutte le cause. La mera possibilità che il Pretore possa accogliere la pretesa attorea perché non è stato dimostrato un fatto che con l’assunzione della prova rifiutata avrebbe potuto essere provato, non costituisce un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi della legge. Infatti una sentenza finale favorevole o parzialmente favorevole potrebbe riparare tale pregiudizio. In effetti, fino al momento dell’emanazione della decisione di merito non è dato a sapere con certezza se il rifiuto di assumere una prova ha pregiudicato la posizione complessiva del reclamante in relazione al processo. Paventando la propria soccombenza nella causa, la reclamante anticipa in modo inammissibile la decisione di merito, non ancora emessa e con la quale le domande della reclamante potrebbero perlomeno parzialmente essere accolte. Essa stessa si rende peraltro conto che la decisione del Pretore non è ancora certa né tantomeno definitiva (reclamo pag. 4 n. 3 secondo capoverso). Ritenere data in siffatte circostanze l’esistenza di un pregiudizio difficilmente riparabile comporterebbe quale conseguenza che il giudice sarebbe tenuto ad assumere tutte le prove offerte dalle parti e non potrebbe più negarne l’assunzione.
Alla luce di quanto sopra esposto, il pregiudizio non può essere ritenuto concreto e di essenziale rilievo per l’andamento del processo per il solo fatto che il Pretore, procedendo ad un esame anticipato della rilevanza di determinate prove, decide di non assumerle. Rimane comunque salva la facoltà della reclamante di impugnare la sentenza di merito, con la quale il primo giudice motiverà più approfonditamente la decisione di non assumere le prove. L’istanza superiore potrà quindi, nell’ambito di un eventuale appello, se del caso, annullare il giudizio di prima istanza e rinviare gli atti al Pretore per assumere le prove da esso rifiutate ed emanare una nuova sentenza (art. 318 CPC) oppure procedere essa stessa all’assunzione delle prove giusta l’art. 316 cpv. 3 CPC.
3.5 Così stando le cose, in mancanza di una delle premesse fondamentali del reclamo, il gravame dev’essere dichiarato inammissibile, ciò che rende di per sé superfluo esaminare la correttezza della decisione del Pretore.
4. In via abbondanziale si osserva che il reclamo andava ad ogni modo respinto anche nella misura in cui la reclamante si duole di una carente motivazione della decisione impugnata in punto ai motivi che hanno indotto il primo giudice a rifiutare l’assunzione delle prove. In effetti, il Pretore ha proceduto correttamente, considerato che, per l’art. 182 cpv. 2 CPC-TI egli non era tenuto a motivare il diniego di assumere le prove con l’ordinanza sulle prove, potendo invece farlo con la sentenza. Contrariamente a quanto adombra la reclamante, il modo di procedere del primo giudice non costituisce quindi un’errata applicazione del diritto.
5. Le spese processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG) entrata in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di giustizia è fissata in considerazione del valore, della natura e della complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza. Giusta l’art. 14 LTG la tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del Tribunale d’appello essendo fissata tra fr. 100.- e fr. 10'000.-. Nel caso concreto, le spese di giustizia vanno fissate in complessivi fr. 300.- e sono poste a carico della reclamante, soccombente. Avendo la controparte inoltrato osservazioni, le vengono assegnate ripetibili in conformità al Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (Rtar del 19 dicembre 2007).
La presente decisione rende priva d’oggetto la domanda di effetto sospensivo contenuta nel reclamo.
Per i quali motivi
pronuncia: 1. Il reclamo 22 giugno 2012 di RE 1 è inammissibile.
2. La domanda di effetto sospensivo è priva d’oggetto.
3. Le spese processuali di fr. 300.-, già anticipate dalla reclamante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere altresì a CO 1 fr. 350.- a titolo di ripetibili.
4. Notificazione (unitamente al reclamo 22 giugno 2012 alla controparte):
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione con i limiti dell’art. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).