Incarto n. 12.2023.134
Lugano 8 aprile 2024
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Stefani e Grisanti
cancelliera:
Bellotti
sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2020.46 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 - promossa con petizione 16 marzo 2020 da
AO 1 rappr. dall’ PA 2
contro
AP 1
rappr. dall’ PA 1 oira
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 85'692.15 oltre interessi, poi ridotti in sede di conclusioni a fr. 67'360.15 oltre interessi, domanda cui si è opposta la convenuta e che il Pretore, con decisione 14 settembre 2023, ha parzialmente accolto, condannando la convenuta AP 1 al pagamento a AO 1 di fr. 65'931.58 oltre interessi al 5% dal 16 marzo 2020;
appellante la convenuta con atto di appello di data 16 ottobre 2023, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, con protesta di tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre con risposta del 14 dicembre 2023 l’attrice postula la reiezione del gravame, pure con protesta di tasse, spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. In data 1° giugno 2018 AO 1 - ditta attiva nel commercio di prodotti farmaceutici - si è rivolta a AP 1 - società che si occupa di logistica e trasporti - e più precisamente alla sua succursale di __________ per organizzare il trasporto verso un cliente in __________ di due colli contenenti dei farmaci (doc. A, pag. 3, email del 1° giugno 2018 ore 09:03);
Lo stesso giorno AO 1 ha contattato nuovamente la ditta di trasporti per organizzare l’invio di un cartone con dei medicinali con caratteristiche assimilabili a stupefacenti (doc. A, pag. 13, email del 1° giugno 2018 ore 12.09) destinati a un suo cliente in __________.
AP 1 ha accettato entrambi gli incarichi indicando alla controparte i relativi costi, e più precisamente fr. 295.- per la spedizione in __________ (doc. A, pag. 10) e fr. 675.- per la spedizione verso la __________ (doc. A, pag. 3).
Stabiliti via email gli ultimi dettagli operativi degli invii, AP 1 ha preso in consegna i farmaci da spedire per il tramite di G____________________ SA (doc. A, pag. 6), nel frattempo finita in liquidazione.
A causa di una svista del trasportatore la merce destinata alla __________ è finita in __________ e quella destinata alla __________ è finita in __________ (doc. C). Da questo inghippo sono sorte ulteriori difficoltà in quanto la merce entrata in territorio __________ è stata bloccata dall’autorità doganale che l’ha considerata stupefacente e ne ha ordinato la distruzione. I prodotti giunti per errore in __________ hanno dovuto essere rimpatriati e, visti i brevi termini della loro scadenza, hanno dovuto anch’essi essere distrutti. Di conseguenza AO 1 si è vista costretta a far pervenire ad entrambi i clienti una nuova fornitura, sostitutiva, con i prodotti corretti.
AO 1 ha quindi chiesto a AP 1 il rimborso del danno patito (doc. M), richiesta a cui quest’ultima non ha però dato seguito.
2. Previo tentativo di conciliazione (CM.2019.222), in data 16 marzo 2020 AO 1 ha inoltrato alla Pretura di Lugano, sezione 2, una petizione con cui ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento di complessivi fr. 85'692.15 (recte: fr. 85'987.15) così suddivisi: fr. 39'750.- per la merce bloccata in __________ e poi distrutta - in realtà, va rilevato sin d’ora, nonostante nessuno abbia sollevato obiezioni in merito e l’errore si sia riportato sino alla fine della procedura, si tratta della merce destinata alla __________ e finita in __________, doc. B - + fr. 1'315.- per le spese per il secondo trasporto in __________ della merce sostitutiva+ fr. 8'560.- (Euro 7'430.-) pari al valore della merce destinata alla __________e consegnata erroneamente in __________+ fr. 667.15 di spese di trasporto per il rimpatrio della merce spedita erroneamente in __________ + fr. 295.- quale rimborso delle spese di trasporto in __________ + fr. 400.- (stimati) di spese di trasporto per i farmaci che hanno dovuto essere sostituiti in __________ nonché fr. 35'000.- per la sanzione inflitta dallo Stato __________ per aver cercato di introdurre farmaci stupefacenti non autorizzati.
Per sua parte la convenuta si è opposta integralmente alla pretesa e ha sollevato in via preliminare l’eccezione di incompetenza territoriale del giudice adito. In sintesi, a mente di AP 1 l’azione avrebbe dovuto essere proposta innanzi al tribunale di __________ e ciò sia in ragione della proroga di foro pattuita dalle parti, sia perché le condizioni generali ______________________________ integrate nel contratto prevedono all’art. 33 il foro della sede dello spedizioniere.
In sede di replica l’attrice, riconfermandosi nelle proprie allegazioni e domande, con riferimento all’eccezione summenzionata ha ribattuto affermando che la proroga di foro sarebbe stata nulla in difetto di una specifica pattuizione scritta. Essa ha pure modificato la valuta dell’importo fatto valere con il petitum, postulando la condanna della controparte al pagamento di CHF 42'132.15 + EUR 7'430.- + JD 25'000.-.
Con la duplica la convenuta ha ribadito e approfondito le proprie argomentazioni sul merito e sull’eccezione.
Dopo aver limitato, con l’accordo delle parti, l’udienza del 23 novembre 2020 alla discussione della sola eccezione di incompetenza territoriale, il Pretore l’ha respinta con decisione processuale del 27 novembre 2020, poi appellata dalla parte convenuta e sulla quale si è espressa la scrivente Camera con sentenza 26 agosto 2021 (inc. 12.2021.6), con la quale ha confermato la competenza territoriale della Pretura di Lugano, respingendo l’impugnativa. Il ricorso al Tribunale federale di AP 1 contro tale pronuncia è stato respinto, nella misura in cui era ammissibile, con sentenza del 2 giugno 2022 (inc. 4A_507/2021).
3. La procedura è stata conseguentemente riattivata di fronte alla Pretura che, assunte le prove necessarie e raccolti gli allegati conclusivi, in occasione dei quali l’attrice ha ridotto le sue pretese a CHF 67'360.-, chiedendone in via principale il pagamento in CHF e in via subordinata suddivisi in CHF 42'132.15 + EUR 7'430.- + JD 11'801.-, mentre la convenuta si è riconfermata nelle proprie allegazioni e domande, ha statuito in data 14 settembre 2023 accogliendo parzialmente la petizione e condannando AP 1 a pagare a AO 1 l’importo di CHF 65’931.58 oltre interessi al 5% dal 16 marzo 2020.
Il Pretore ha innanzitutto stabilito che il cardine delle tesi difensive era l’asserita applicabilità delle Condizioni generali (CG) della ____________________ e che, seppur la questione fosse stata lasciata aperta dal Tribunale federale nella STF 4A_507/2021 del 2 giugno 2022 consid. 4.2, in base alle motivazioni del Tribunale d’appello nella decisione 26 agosto 2021 (inc. 12.2021.6), specialmente quelle del considerando n. 7, che ha richiamato integralmente, per le modalità concrete con cui erano stati conclusi gli accordi e per le evidenti criticità della modulistica utilizzata non si poteva che concludere per la mancanza di un accordo tra le parti circa l’integrazione nel contratto delle CG litigiose, che non potevano quindi trovare applicazione.
Ad ogni buon conto, le CG contengono clausole relative alla disciplina della responsabilità del subagente (art. 21 CG) e alla misura della responsabilità (art. 22 CG) del tutto insolite che nella configurazione concreta del caso in oggetto, non potrebbero venire opposte all’attrice.
Il fatto che le CG fossero (presumibilmente) richiamabili usando il link indicato in calce agli scritti non bastava per ritenere che esse fossero state validamente integrate nel contratto, trattandosi di fatto secondario.
Non risultava inoltre, per il primo giudice, che in precedenti collaborazioni le parti avessero applicato le CG litigiose, per cui anche la presenza di contratti pregressi nulla mutava.
Di conseguenza trovavano per il giudice applicazione le norme generali sul contratto di trasporto, art. 440 segg. CO, in base alle quali il vetturale è responsabile di tutti i casi e gli sbagli verificatisi nel trasporto, sia che l’abbia eseguito egli stesso sino alla fine, sia che l’abbia affidato a un altro vetturale al quale ha consegnato la merce (art. 449 CO).
L’indennizzo è stato quantificato in fr. 65'931.58 riconoscendo fr. 39'741.43 per la merce (costo dei medicinali e margine di utile perso) finita erroneamente in __________ + fr. 16'668.- per la multa inflitta dall’autorità doganale __________ + fr. 8'560.per la merce erroneamente spedita in __________ e poi distrutta + fr. 667.15 per spese di rimpatrio della merce erroneamente spedita in __________ + fr. 295.per i costi di trasporto in __________. Non sono invece stati riconosciuti i costi di fr. 400.- per l’invio della merce sostitutiva in __________, caricabili al cliente finale __________.
4. Con l’appello che qui ci occupa AP 1 chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere integralmente la petizione. Sostanzialmente essa, tra le numerose argomentazioni sollevate con il lungo allegato, contesta al Pretore di avere escluso l’applicabilità delle CG __________, non aver riconosciuto l’assenza di legittimazione passiva, di non aver calcolato il danno in base alle menzionate CG, di aver ritenuto insoliti gli art. 21 e 22 CG, di avere riconosciuto inammissibilmente un credito in valuta estera fatto valere in CHF e di aver riconosciuto un danno nonostante non ve ne fosse la prova. Inoltre essa rimprovera al Pretore d’avere violato il suo diritto di essere sentita per avere emanato la decisione senza attendere la sua replica alle conclusioni.
Per sua parte AO 1 con risposta del 14 dicembre 2023 postula l’integrale reiezione del gravame, eccependone in primo luogo l’irricevibilità, considerato che in ampi stralci questo, di ben 50 pagine, riprende testualmente gli allegati di primo grado, in particolare delle conclusioni.
5. Nelle controversie patrimoniali con valore di almeno CHF 10'000.-, la decisione del Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni (art. 311 cpv. 1 CPC). Il medesimo termine vale per l’inoltro della risposta (art. 312 cpv. 2 CPC). L’appello 16 ottobre 2023, presentato nel termine di 30 giorni dalla notifica della decisione di prima istanza, è tempestivo trovando applicazione l’art. 142 cpv. 3 CPC, così come lo è la risposta all’appello 14 dicembre 2023, inoltrata nel termine di 30 giorni impartito da questa Camera. Ciò posto, nulla osta alla trattazione del gravame.
6. L’atto di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). La parte appellante deve spiegare non perché le sue argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del Pretore. Essa non può dunque limitarsi a proporre una propria tesi e una propria lettura dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite e circostanziate, poiché l'autorità di appello deve essere messa nella misura di comprendere agevolmente le censure ricorsuali, pena l’irricevibilità delle medesime.
Nello specifico, nella motivazione del gravame l'appellante deve dimostrare che i considerandi della decisione impugnata sono errati e la sua argomentazione deve essere sufficientemente esplicita per essere compresa dall'autorità d'appello, il che presuppone un'indicazione puntuale dei passaggi della decisione che contesta e dei documenti dell'incarto su cui si basa la sua critica (DTF 141 III 569 consid. 2.3.3; 138 III 374 consid. 4.3.1; STF 4A_213/2023 del 9 ottobre 2023 consid. 4.3; STF 4A_555/2022 dell'11 aprile 2023 consid. 3.1). Anche se l'autorità d'appello applica il diritto d'ufficio (art. 57 CPC), il processo è diverso in seconda istanza, vista la sentenza già emessa. Il ricorrente deve cercare di dimostrare che la sua tesi si impone su quella del giudizio impugnato. Non può semplicemente riproporre le allegazioni di fatto o gli argomenti giuridici fatti valere in prima istanza, ma deve spiegare perché e come la decisione impugnata è errata per quanto riguarda i fatti accertati o le conclusioni giuridiche tratte da essi. Questo può essere fatto solo ripresentando l'impostazione del primo giudice e sottolineando le lacune del suo ragionamento (STF 4A_213/2023 del 9 ottobre 2023 consid. 4.3; 4A_297/2021 del 3 febbraio 2022 consid. 4.3; 4A_611/2020 del 12 luglio 2021 consid. 3.1.2; 4A_397/2016 del 30 novembre 2016 consid. 3.1).
L’appello in oggetto contiene in buona parte delle esposizioni dei fatti e delle prese di posizione che non si confrontano con il querelato giudizio, ma costituiscono una semplice versione di parte e sono quindi irricevibili. Pure irricevibili sono in questo senso quelle parti dell’appello che costituiscono una ripresa testuale degli allegati introduttivi. Esso verrà quindi esaminato limitatamente a quelle censure che adempiono i requisiti summenzionati o, seppur non necessario, per quegli aspetti che per dovere di completezza appare utile chiarire.
Violazione del diritto di essere sentiti
7. Quale eccezione generale l’appellante solleva la violazione da parte del Pretore del suo diritto di essere sentita, scaturente dal fatto che questi ha emanato la sentenza 14 settembre 2023 prima che la sua replica alle conclusioni dell’attrice fosse tempestivamente trasmessa al tribunale il 15 settembre 2023, nel rispetto del termine di 10 giorni dalla loro notifica (avvenuta il 5 settembre 2023) fissato dalla giurisprudenza federale.
Così facendo il Pretore avrebbe ignorato le osservazioni formulate dalla convenuta nelle sue memorie finali e nella replica alle conclusioni.
8. Le memorie finali (art. 232 CPC) devono essere notificate dal tribunale alla parte avversa in modo da consentirle di esercitare il proprio diritto di replica (DTF 138 I 484 consid. 2; DTF 137 I 195 consid. 2). Di norma, la notifica avviene solo a titolo informativo. Tuttavia, se risulta che un allegato conclusivo contiene nuovi fatti che non sono palesemente inammissibili, alla controparte deve essere concesso il diritto di prendere posizione sulle novità presentate o di modificare se necessario le sue pretese. In questo caso alla controparte deve essere fissato un termine per esprimersi. Non è consentito ordinare un ulteriore scambio di allegati (Willisegger, in Basler Kommentar zur ZPO, 3a ed, 2017, n. 33 ad art. 232).
Riconoscendo il diritto di replica incondizionato, il Tribunale federale ha stabilito che, in caso di assenza di una fissazione del termine, per garantire alla parte interessata la possibilità di prendere posizione, occorre attendere almeno 10 giorni prima di emanare una sentenza (STF 5A_155/2013 del 17 aprile 2013 consid. 1.4).
Nel caso che occupa la contestazione è pretestuosa. In effetti una violazione del diritto di essere sentito comporta delle conseguenze se chi se ne prevale dimostra che la controparte ha avanzato con le conclusioni delle argomentazioni nuove rispetto a fatti o tesi sollevate negli allegati precedenti e, inoltre, dimostra che a sua volta, per salvaguardare i propri diritti, avrebbe dovuto (o ha dovuto) sottoporre all’attenzione del giudice dei nova. In caso contrario un annullamento della decisione risulterebbe una misura priva di senso poiché avrebbe quale unico effetto il prolungamento della procedura, senza influsso alcuno sul suo esito (DTF 146 III 97 consid. 3.4 e 3.5; STF 4A_151/2020 del 2 novembre 2020 consid. 6, 4A_630/2018 del 17 giugno 2019 consid. 7.1, 4A_141/2016 del 26 maggio 2016 consid. 1.2).
Certamente il diritto di replica incondizionato non ha lo scopo di garantire alla parte interessata di riproporre argomentazioni già sottoposte all’attenzione del tribunale con allegati precedenti, che non acquisiscono maggior valore a dipendenza del numero di volte che vengono ripetute.
Nella fattispecie, è proprio questa la situazione e addirittura, è la stessa appellante ad ammettere nella replica alle conclusioni e persino nell’appello, che le tesi da essa esposte con la replica alle conclusioni dell’attrice erano già state avanzate sia nella risposta alla petizione che nella duplica. Inoltre, nemmeno sostiene che l’allegato finale di controparte conteneva elementi in precedenza sconosciuti.
Quantunque il Pretore abbia quindi deciso troppo presto, senza attendere almeno che fossero trascorsi 10 giorni dalla notifica delle conclusioni, non vi è stata alcuna lesione del diritto di essere sentito della parte convenuta (essa non ha dimostrato un suo interesse pratico o un suo pregiudizio), che si rivela dunque malvenuta nell’aver formulato una simile censura.
Obbligo di motivazione
9. L’appellante sostiene in seguito che la sentenza, di sole 4 pagine e allestita con dei paragrafi introdotti da “che”, violi il diritto ad ottenere una decisione motivata ai sensi dell’art. 238 CPC.
Contrariamente ai suoi doveri, il giudice avrebbe reso una sentenza che non consentirebbe al lettore di comprendere i fatti e i ragionamenti su cui si fonda. Le lacune principali consisterebbero nell’avere prodotto un testo che non distinguerebbe chiaramente le considerazioni di fatto e di diritto e nell’essersi limitato, senza spiegarne il perché e senza confrontarsi con le argomentazioni della convenuta, a rinviare al consid. 7 della sentenza di questa Camera inc. 12.2021.6. In questo modo la motivazione della decisione impugnata sarebbe inconsistente e mancherebbe di una giustificazione comprensibile del motivo per cui le CG non dovrebbero essere applicate al caso in oggetto.
La conseguente violazione dei principi dell’art. 29 cpv. 2 Cost., 53 cpv. 1 e 238 CPC imporrebbe l’annullamento della sentenza.
9.1. Le esigenze minime di motivazione di una decisione scaturiscono dall'art. 29 cpv. 2 Cost. poiché l’obbligo del giudice di motivare la sua decisione è una componente del diritto di essere sentito ai sensi di questa norma e dell’art. 53 CPC. Questo impone all’autorità giudicante di indicare le ragioni, sia fattuali sia giuridiche, che l’hanno portata a decidere in un senso piuttosto che in un altro, in maniera tale da consentire al destinatario di comprendere i fondamenti e la portata della decisione, di individuare i rimedi adeguati con cognizione di causa e deferire il litigio all'autorità superiore, la quale deve, a sua volta, poter esercitare adeguatamente il proprio controllo giurisdizionale. La motivazione può anche essere breve e concisa. Se non permette di capire perché il giudice ha statuito in un modo piuttosto che in un altro su questioni determinanti, la motivazione è insufficiente (DTF 143 III 65 consid. 5.2; DTF 142 II 154 consid. 4.2; DTF 141 III 28 consid. 3.2.4; DTF 134 I 83 consid. 4.1; IICCA del 1° marzo 2019, inc. 12.2017.147, consid. 4; ICCA dell’8 agosto 2018, inc. 11.2016.114, consid. 6).
Tale dovere non obbliga però l’autorità giudicante a pronunciarsi necessariamente su tutte le questioni e le prove proposte dalle parti, bastando che esamini i temi rilevanti per il giudizio (cfr. DTF 142 II 49 consid. 9.2, 143 III 65 consid. 5.2). Entro questo perimetro la motivazione della sentenza deve tuttavia considerare le norme di diritto e la massima applicabile al singolo procedimento, i fatti allegati e risultanti dal procedimento, il risultato dell’amministrazione dei mezzi di prova, da eseguire alla luce dell’onere probatorio e del libero apprezzamento (DTF 123 I 31 consid. 2c; Trezzini, Commentario pratico al CPC, IIa ed., Vol. 2, n. 42 ad art. 238 CPC con riferimenti).
9.2. Nel caso che qui occupa, la decisione è effettivamente concisa e strutturata in maniera particolarmente stringata. Una pagina di esposizione “in fatto” e una pagina “in diritto”, strutturate in paragrafi brevi introdotti da “che” non agevolano in effetti l’esame della decisione impugnata. Bastava poco per rendere il giudizio più solido anche nella sua forma senza necessariamente allungarlo oltre misura.
Ciò detto, va rilevato che nella sostanza dalle due pagine è possibile comprendere in maniera chiara su quali basi è fondato il giudizio. L’eccessiva stringatezza non ha quindi leso la parte convenuta nel suo diritto di comprendere i motivi per cui la petizione è stata parzialmente accolta. Tant’è che essa ha prodotto un appello di ben 50 pagine.
Rinviare la causa al primo giudice per rimediare all’eccessiva essenzialità del giudizio sarebbe un mero esercizio stilistico che avrebbe quale unico risultato quello di dilatare i tempi della procedura e che dunque qui non si giustifica.
Anche su questo punto l’esito dell’impugnativa è dunque segnato.
Applicabilità delle CG __________
10. Il Pretore, come accennato, ha escluso l’applicabilità delle CG __________ viste le modalità di conclusione degli accordi e le criticità evidenti della modulistica utilizzata, che l’hanno indotto a escludere l’esistenza di un accordo tra le parti circa la loro integrazione nel contratto, richiamando senza neppure riassumerle le argomentazioni sviluppate nella sua decisione incidentale del 16 marzo 2020 e da questa Camera nella sentenza del 26 agosto 2021, dandole per “integralmente riprodotte e confermate”.
È quindi opportuno riprendere qui testualmente il contenuto del consid. 7 del giudizio di questa Camera del 26 agosto 2021 inc. 12.2021.6:
“A ragione, nel proprio giudizio il Pretore ha posto l’accento sul carattere - estremamente piccolo - e sulla disposizione - quantomeno fuorviante - dell’indicazione della proroga di foro e del rinvio alle condizioni generali, aspetti che l’appellante omette (volutamente) di affrontare compiutamente nel proprio ricorso.
È fuori di dubbio che nei documenti agli atti il rinvio al foro e alle condizioni generali è scritto in caratteri molto piccoli ed è collocato in punti che non solo non ne evidenziano l’importanza ma che sembrano essere stati scelti proprio con l’intento di celarne la presenza.
In particolare, nelle email doc. A la dicitura in esame figura dopo i saluti e (addirittura) dopo la firma e i contatti di chi scrive, ed è posizionata subito sopra l’avvertenza circa la natura confidenziale del messaggio, di cui riprende il carattere tipografico, più piccolo del restante testo della email.
L’inserimento di elementi di tale importanza in un punto che, in base alla comune esperienza, il destinatario della email tende a non leggere ritenendo di avere a che fare (solo) con clausole pro forma e/o di natura stilistica costituisce un evidente caso di malafede.
Vero è che - diversamente del resto dell’indicazione il rinvio al link delle condizioni generali è scritto in stampatello, non è però dato sapere se nelle email originali lo stesso apparisse in un colore diverso dal resto del testo ciò che avrebbe potuto aumentarne la visibilità.
Giustificato si rivela il rimprovero mosso dall’appellante al Pretore di aver giudicato non provato l’effettivo funzionamento del link (appello, pag. 15), allegazione che non era stata contestata dall’attrice e deve pertanto essere ritenuta ammessa; nel concreto caso, questo aspetto riveste tuttavia un ruolo secondario per rapporto all’assenza di un consenso effettivo da parte di AO 1 all’integrazione delle clausole in esame.
Discorso analogo deve essere fatto in relazione alle fatture doc. I e L, dove l’indicazione figura in piccolo, sul bordo sinistro del foglio, al di fuori del campo coi dati della consegna. A ogni buon conto, la portata di questi documenti non può essere ritenuta decisiva ai fini del presente giudizio, il loro allestimento essendo posteriore alla conclusione del contratto.
Di scarsa portata pratica si rivela pure il richiamo da parte di AP 1 del doc. B (appello, pag. 14). In primis, va osservato che questo documento fa riferimento unicamente alle condizioni generali e non menziona la proroga di foro, ciò che comporterebbe comunque - in caso di loro applicabilità - il rigetto dell’eccezione in virtù dell’art. 33 cpv. 2 CG __________ che riconosce la competenza del foro della sede della succursale che ha ricevuto il mandato, in concreto quella di __________. Secondariamente, come per i precitati doc. I e L, anche sui due formulari di cui al doc. B la dicitura è collocata in fondo al foglio, sotto la firma, al di fuori del riquadro con le indicazioni relative alla spedizione ed è scritta in caratteri minuscoli tanto da risultare molto più piccola di tutte le altre informazioni riportate nello scritto.
A titolo di complemento è utile inoltre segnalare che non è dato sapere a chi appartenga la firma (in realtà una semplice sigla) apposta su questi documenti.
Alla luce di tutto quanto qui evidenziato l’ammissione di un accordo di AO 1 all’integrazione della proroga di foro come pure delle condizioni generali non può che essere giudicata problematica. Gli elementi addotti da AP 1 non paiono infatti sufficienti per comprovare uno scambio di manifestazioni di volontà chiare e concordanti in relazione a questi punti.
Malgrado la mancata integrazione nel CPC della così detta “teoria tipografica” del Tribunale Federale - a cui fanno riferimento sia il Pretore (sentenza cit. pag. 4) che AP 1 (appello, pag. 13) seppur con finalità contrapposte - questa Camera non ritiene - diversamente da quanto sembra credere l’appellante - che il legislatore intendesse creare le premesse per eludere il principio della buona fede consentendo il camuffamento nei documenti contrattuali di clausole di tale rilevanza e questo neppure nei rapporti tra società commerciali. I principi generali ricordati in precedenza (consid. 5) restano pienamente applicabili, così come pure gli art. 1 e 18 CO e 2 cpv. 2 CC (su questo punto si rinvia anche alle considerazioni di Bohnet in: RSPC 2014 101 e RSPC 2012 451).
La produzione da parte di AP 1 dei bollettini doc. 5 riferiti a transazioni precedenti - non è atta a sovvertire le considerazioni sovraesposte non essendo sufficiente per comprovare né l’integrazione delle clausole qui in esame né la sussistenza di una prassi consolidata tra le parti avente per oggetto la proroga di foro.
Abbondanzialmente non si può inoltre non ravvisare un problema connesso al potere di rappresentanza - o piuttosto alla sua assenza dei redattori delle email doc. A. Né F__________ (dipendente di AO 1) né M__________ e J__________ (dipendenti di AP 1) disponevano di diritto di firma per conto delle qui contendenti e ben difficilmente potevano essere ritenuti legittimati a trattare aspetti sensibili quali l’integrazione delle condizioni generali e, per quanto qui interessa, la pattuizione di una proroga di foro.
Sulla base di quanto illustrato non si può pertanto che concludere negando la pattuizione di una valida proroga di foro. L’eccezione di incompetenza territoriale deve pertanto essere respinta e la sentenza pretorile confermata.”.
11. Per contestare la decisione del Pretore su questo aspetto, AP 1 ripropone testualmente (dal § 98 al § 141) quanto da essa già scritto nelle conclusioni del 1° settembre 2023, ad eccezione del § 118 nel quale si limita a sostenere che la sentenza d’appello inc. 12.2021.6 consid. 7 non distinguerebbe in modo preciso tra i requisiti per l’accordo vincolante di un foro competente e l’accordo effettivo sull’applicazione delle CG. Così facendo l’appello non adempie quindi i requisiti di motivazione e allegazione minimi, necessari per essere ritenuto ricevibile (art. 311 CPC; STF 4A_213/2023 del 9 ottobre 2023 consid. 4.3). Nemmeno il § 118 è ricevibile, essendo quella in esso contenuta una affermazione generica e non supportata dalle necessarie indicazioni delle conseguenze.
Solo a partire dal § 142 l’appellante scrive qualcosa di diverso da quanto fatto nelle conclusioni. A sua detta vi sarebbero le condizioni per considerare le CG __________ vincolanti per i due ordini di spedizione, che sarebbero quindi parte vincolante del contratto. In particolare la parte appellata sarebbe stata informata sufficientemente sulle CG __________, le sarebbe stata data la possibilità di prenderne nota in modo ragionevole attraverso il link e l’attrice avrebbe acconsentito alla loro adozione con la sua condotta. Vi sarebbe quindi un’accettazione tacita di tali disposizioni. Inoltre non sarebbe necessario che esse siano state lette (come stabilito nella DTF 77 II 154 consid. 4).
In aggiunta, l’appellante critica l’affermazione del Tribunale d’appello nella citata decisione secondo cui essa si sarebbe comportata in maniera fuorviante e i richiami alle CG sarebbero stati presentati in modo camuffato. In realtà i doc. A, B, F, G, H e I dell’attrice e il doc. E della convenuta fanno tutti riferimento alle CG e dimostrerebbero l’esistenza di una consuetudine tra le parti esperte in materia di affari. Sia AO 1 che AP 1 che __________ metterebbero i riferimenti in lettere piccole ma leggibili alla fine dei loro documenti. Questi rimandi nei rapporti tra le parti qui in causa sarebbero stati usuali. Per di più il termine “AB __________” dovrebbe essere considerato noto nel settore dei trasporti, sia ai fornitori che ai clienti. Pertanto parlare di inganno in un simile contesto sarebbe irrealistico e infondato.
Nemmeno queste obiezioni, che in parte riassumono solo concetti precedentemente esposti e per il resto sono mera allegazione di parte, adempiono i requisiti minimi di motivazione e risultano inammissibili.
12. Ciò posto, per dovere di completezza, è opportuno rilevare come anche qualora le varie contestazioni dell’appellante fossero state ricevibili, esse non sarebbero state sufficienti per consentire di rivedere la conclusione pretorile a favore della non applicabilità delle CG __________.
In effetti, l’appellante sembra non voler considerare che il mancato riconoscimento della proroga di foro nella procedura già decisa da questa Camera, era legata direttamente alla mancata applicabilità delle CG __________ ai contratti conclusi tra le parti.
12.1. Le condizioni generali di contratto non hanno di per sé alcuna validità tra le parti e si applicano solo e nella misura in cui esse le abbiano espressamente o implicitamente accettate e solamente se non vi sono accordi individuali che vi si discostino (DTF 148 III 57 consid. 2.1 e 2.1.1). Esse possono essere considerate accettate, e dunque coperte dal consenso, solo se la persona consenziente ha perlomeno avuto la possibilità di prendere conoscenza del loro contenuto in una maniera ragionevole al momento della conclusione del contratto.
In base al principio della buona fede, l’estensore delle condizioni generali di un contratto o chi ne pretende l’applicazione deve presumere che il partner contrattuale non accetterà clausole inusuali (STF 4A_330/2021 del 5 gennaio 2022 consid. 2.1.3). Tale principio non presuppone che la parte che se ne prevale sia inesperta (ibidem).
Se una parte acconsente globalmente a delle Condizioni generali (ovvero senza leggerle, prenderne conoscenza o comprenderne la portata, cosiddetta “Globalübernahme”), la loro validità è limitata dalla regola dell’inusualità (“Ungewöhnlichkeitsregel”), secondo la quale una parte non può aver accettato clausole insolite, a meno che non vi sia stata resa attenta in modo specifico (DTF 148 III 57 consid. 2.1.3).
12.2. In casu è fatto incontestato che tra le parti non sia stato concluso alcun accordo espresso in merito all’applicazione delle CG __________, così come è incontestato che la convenuta non ha mai consegnato a AO 1 una copia di tali condizioni generali.
Pertanto, a fronte della chiara confutazione della loro applicabilità, è fondamentale appurare se dalla documentazione prodotta sia possibile desumere l’esistenza di un consenso comune su tale aspetto.
Nella corrispondenza e-mail prodotta agli atti, il richiamo alle CG __________ è contenuto in un testo di tre righe in caratteri piccolissimi collocato alla fine della lettera, dopo i saluti di chiusura e i seguenti dati personali del mittente, subito prima del disclaimer relativo alla privacy e ai principi di violazione della corrispondenza (doc. A inc. CM.2019.222). La sottolineatura e il carattere in stampatello, che non rendono particolarmente più visibile il rinvio, sembrerebbero, da quanto sostiene l’appellante, essere un link che, cliccandovi sopra, avrebbe automaticamente aperto la pagina delle CG.
Agli atti non vi è invero prova che quello indicato fosse realmente un link, né che funzionasse, ma tali fatti non sono stati oggetto di debita contestazione da parte dell’attrice.
Ad ogni buon conto, anche se così fosse, visto il suo posizionamento, ben difficilmente sarebbe stato usato poiché non facilmente identificabile con una usuale modalità di lettura. A questo proposito non si può ignorare che, notoriamente, la visualizzazione di un messaggio di posta elettronica sullo schermo del computer consente, soprattutto se si tratta di un lungo scritto, di visualizzarne solo una porzione e che il normale lettore, dopo aver fatto scorrere verso il basso il testo, si ferma ai saluti finali, non essendovi necessità di proseguire oltre.
Sui due modelli di “Speditionsauftrag” (doc. B inc. CM.2019.222) il rinvio alle CG __________ è stato messo in calce, inserito in una riga in carattere microscopico, di difficile lettura.
Per la fattura di __________ valgono costatazioni analoghe (doc. G), con la precisazione che cosa e come vi sia scritto non ha influenza sulla valutazione degli accordi conclusi tra le parti, essendo essa posteriore alla spedizione della merce (che emerge dal doc. A inc. CM.2019.222). Stesso discorso vale per le due fatture di AP 1 del 14 giugno 2018 e 17 agosto 2018 (doc. I e L inc. CM.2019.222), sulle quali la dicitura di richiamo delle CG __________, sempre in caratteri molto piccoli e di non agevole lettura (per dimensioni e orientamento), è posta in verticale sulla parte sinistra, al di fuori della tabella con i dati rilevanti della “Rechnung”.
12.3. Le CG __________ contengono, per quanto qui interessa, due articoli dai contenuti inusuali per il nostro diritto. L’art. 21 (mandatari e subagenti) prevede che lo spedizioniere sia responsabile per la scelta e l’istruzione diligente dei mandatari subagenti ai quali ricorre (vettori, spedizionieri, agenti doganali, depositari,…) e che in caso di danno per il quale è responsabile un subagente dello spedizioniere, quest’ultimo farà valere un credito del mandante nei confronti del responsabile. Su richiesta del mandante e se ciò è opportuno, lo spedizioniere deve agire contro il proprio subagente per conto e a rischio del proprio mandante. Su richiesta lo spedizioniere può cedere al mandante i suoi diritti contro il subagente. Lo spedizioniere, a richiesta del mandante, può far valere le pretese del mandante stesso nei confronti del responsabile, per conto e a spese del mandante.
Secondo l’art. 22 (limitazione quantitativa della responsabilità) la responsabilità dello spedizioniere è limitata a 8.33 diritti speciali di prelievo (DSP) per chilogrammo di peso lordo in caso di perdita o danneggiamento della merce, al costo del trasporto in caso di danni derivanti da ritardi, all’entità effettiva del danno in caso di danni nella prestazione dei servizi. In ogni modo la sua responsabilità è limitata all’importo massimo di 20'000 DSP per ogni evento dannoso.
Queste norme differiscono in maniera importante da quanto stabilito dagli art. 447-449 CO. Pertanto si deve concludere con il Pretore che si tratta di clausole che stabiliscono delle regole insolite, che AO 1 non poteva quindi aspettarsi di vedere applicate senza prima esserne stata informata e averle accettate.
12.4. In base a questi accertamenti, è del tutto condivisibile quanto scritto dal Pretore nella decisione processuale 27 novembre 2020 (pag. 3), ossia che inserire il riferimento alle condizioni generali in carattere minuscolo in calce a delle e-mail è fuorviante, poiché è un dato di comune esperienza che in quella sede le comunicazioni di posta elettronica contengono degli avvertimenti relativi alla privacy e alla confidenzialità del messaggio, sicché l’attenzione del lettore, che - lo si ribadisce - di norma smette di leggere dopo i saluti e la firma, non viene debitamente attirata su questioni fondamentali come, appunto, le CG.
Identico discorso vale per i rimandi inseriti su documenti cartacei, in calce o, addirittura, su un lato con un orientamento verticale.
In una decisione del Landesgericht di Colonia (LG Köln vom 21.1.2009, Az. 18 O 351/08) è stato addirittura stabilito il principio generale, che scritti con caratteri piccoli (8 punti, o che ostacolano una lettura immediata), non sono atti a permettere di concludere con la necessaria certezza che la parte che li ha sottoscritti abbia preso conoscenza di tutto quanto ivi contenuto.
L’inusualità dei principi di responsabilità contenuti nelle CG __________ non consente di lasciare spazio a interpretazioni più generose dei principi su cui si fonda l’accertamento delle volontà delle parti. Anzi, essa avrebbe in ogni caso imposto a AP 1 di attirare esplicitamente l’attenzione della controparte sul loro specifico contenuto, ciò che in ogni evenienza non è mai successo.
Non dimostrata, infine, è un’assodata prassi precedente vigente tra le parti in base alla quale le CG __________ fossero state concordemente e consapevolmente adottate quali norme vincolanti per i loro rapporti contrattuali.
Si deve quindi concludere che AO 1 non ha avuto una ragionevole possibilità (DTF 139 III 345 consid. 4.4) di prendere conoscenza della pretesa applicabilità e dei contenuti delle CG __________ prima di concludere i contratti di spedizione dei suoi prodotti farmaceutici né tantomeno è stata debitamente e specificatamente informata sulle due summenzionate clausole insolite. Di conseguenza, in assenza di una chiara e concorde volontà di entrambe le parti (art. 1 e art. 18 CO), tali disposizioni non possono trovare applicazione, come a ragione già concluso dal Pretore, in questa fattispecie.
Crediti in valuta estera
13. Il Pretore, come visto, ha riconosciuto all’attrice un risarcimento di fr. 65'931.58.
13.1. L’appellante contesta la lesione dei principi dell’art. 84 CO essendo a suo avviso, ad eccezione dei costi di rimpatrio dalla __________ di fr. 667.15 e delle spese di trasporto per la __________ di fr. 295.-, i crediti contestati maturati in valuta estera. In modo particolare - pur dovendosi ammettere che la pretesa di CHF 39'741.43 per la merce erroneamente consegnata in __________ faceva riferimento a un importo fatturato al cliente finale in CHF - per AP 1 risulta determinante il fatto che la merce in questione “è stata inviata per errore in __________ - e non alla __________ - e non potevano più essere venduti” per cui “il danno si è verificato in __________” (appello n. 160 pag. 46) con la conseguenza che la richiesta di risarcimento doveva essere presentata in lire __________.
La multa doganale è stata fissata in dinari __________ e l’indennizzo dovrebbe essere riconosciuto in tale valuta, pur essendo vero che il teste I__________ ha dichiarato l’importo della multa in CHF.
La fattura per la merce erroneamente consegnata in __________ (fr. 8'560.-) è stata emessa in EUR.
13.2. In base all’art. 84 CO i debiti pecuniari devono essere pagati con mezzi legali di pagamento della moneta in cui è stato contratto il debito (cpv. 1), ritenuto che se il debito è invece espresso in una moneta che non è moneta del Paese del luogo di pagamento, questo potrà farsi in moneta del Paese al corso del giorno della scadenza, a meno che con la parola “effettiva” o con altra simile aggiunta non sia stato stipulato l’adempimento letterale del contratto (cpv. 2). Preso atto che la facoltà alternativa di liberarsi con il pagamento in moneta svizzera prevista dal cpv. 2 della norma riguarda solo il debitore, il creditore, in presenza di un debito contratto in valuta estera è tenuto a formulare in causa la sua pretesa in quella valuta (DTF 134 III 151 consid. 2.2, 2.4; STF 4A_218/2010 del 6 ottobre 2010 consid. 5.1 in RtiD I 2011 p. 677, 4A_206/2010 del 15 dicembre 2010 consid. 4.1) e il tribunale ha unicamente la facoltà di condannare il debitore al pagamento di quella valuta (STF 4A_230/2008 del 27 marzo 2009 consid. 5.3.1 in RtiD 2010 I p. 764 segg., 4A_218/2010 del 6 ottobre 2010 consid. 5.1, 4A_265/2017 del 13 febbraio 2018 consid. 4), ritenuto che una condanna in franchi svizzeri violerebbe il diritto federale (STF 4A_230/2008 del 27 marzo 2009 consid. 5.4 in RtiD 2010 I p. 764 segg., 4A_206/2010 del 15 dicembre 2010 consid. 4.1 e 4.3). In caso contrario, l'azione va respinta, giacché il debitore non può essere condannato a una prestazione diversa da quella da lui dovuta (STF 4A_3/2016 del 26 aprile 2017 consid. 4.1 e 4.2., 4A_206/2010 del 15 dicembre 2010 considerandi 4 e 5 non pubblicati nella DTF 137 III 158; DTF 134 III 151 consid. 2).
In merito alle pretese di natura extra contrattuale, il Tribunale federale ha avuto modo di chiarire che, poiché giuridicamente il danno viene definito come una diminuzione involontaria del patrimonio netto, corrispondente alla differenza fra lo stato attuale del patrimonio del danneggiato e quello presumibile se l'evento dannoso non si fosse prodotto (DTF 133 III 462 consid. 4.4.2 pag. 471 con rinvii), e che lo scopo della domanda di risarcimento è quello di rimediare a tale danno, è corretto provvedervi mediante la valuta nella quale la diminuzione del patrimonio si è realizzata, in applicazione dell’art. 84 CO (DTF 137 III 158 consid. 3.1 e 3.2.2.).
13.3. Nemmeno su questo punto l’appello può trovare accoglimento.
In primo luogo va rilevato come quanto illustrato dalla ricorrente in merito all’importo di fr. 39'741.43 sia poco comprensibile, confondendo essa __________ con __________ e vice versa.
Ciò premesso, nella fattispecie quanto rivendicato non costituisce una pretesa contrattuale tra AO 1 e i clienti finali, bensì una rivendicazione di risarcimento del danno patito a seguito di un cattivo adempimento di un contratto di spedizione concluso tra due ditte svizzere prevedente una mercede in CHF. È quindi del tutto legittima la formulazione del danno in tale valuta, poiché il patrimonio dell’attrice ha avuto una diminuzione valutabile in CHF.
In ogni modo, non si può non rilevare che anche dal punto di vista dell’interpretazione fattuale l’appellante non può essere seguita almeno su un altro punto, poiché l’importo di fr. 39'741.43 per la merce spedita in __________ si fonda su un contratto che prevedeva che la __________ pagasse il prezzo in CHF (doc. F inc. CM.2019.222), così che la richiesta di indennizzo è stata formulata nella giusta moneta.
La multa, pur essendo stata inflitta in __________, è poi stata dedotta al cliente finale, come attestato dal testimone I__________, dal prezzo della merce che gli è stata per finire consegnata, che era stato fissato in CHF. Quindi anche il computo a scapito dell’attrice è avvenuto in CHF.
L’unica fornitura realmente fatturata in EUR è quella per la merce destinata alla __________ (doc. H), ma, come testé illustrato, il danno subito dalla sua perdita è sorto in CHF.
Mancanza di prova per la totalità delle pretese
14. L’appellante, quale ultima contestazione, sostiene che il giudice abbia riconosciuto il risarcimento del danno senza che ve ne fosse la prova.
L’importo di fr. 39'741.43 chiesto per i beni distrutti in __________ sarebbe “ovviamente” troppo alto poiché comprenderebbe anche il guadagno che non è andato perso, essendo stato garantito con la seconda fornitura con la merce sostitutiva. A suo dire, come da essa indicato nelle conclusioni, il margine di profitto sarebbe un fatto notorio e ammonterebbe al 50%.
L’attrice non avrebbe dimostrato il danno, non avendo indicato e provato i costi di produzione, ma essendosi limitata a rinviare al prezzo compreso il profitto. In assenza di tale prova e non potendosi applicare l’art. 42 cpv. 2 CO, la pretesa di fr. 39'741.43 non dovrebbe essere riconosciuta.
La doglianza è stata proposta tardivamente ed è quindi irricevibile. In effetti, né con la risposta, né con la duplica, AP 1 ha contestato l’ammontare delle poste di danno fatte valere, anzi nella risposta ha addirittura chiarito che “L’ammontare dei costi, per i quali sono stati presentate le rispettive ricevute, non è contestato” ad eccezione di quella per la multa poiché a quel momento non ve ne era prova (poi prodotta con il doc. O e attraverso l’audizione testimoniale di I__________) e dei fr. 400.- per sostituire i medicinali in __________ (duplica. N. 7 pag. 3).
A prescindere da ciò, quanto riconosciuto dal primo giudice ha trovato conferma nelle prove agli atti, tant’è che egli ha ammesso solo fr. 16’668.- della pretesa di indennizzo della multa inizialmente quantificata in fr. 35'000.- e ha stralciato la posta di fr. 400.- poiché non documentata.
15. Per tutto quanto precede, l’appello, laddove ricevibile, deve essere respinto integralmente. Le spese processuali seguono la soccombenza dell’appellante. Il valore litigioso ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale è di fr. 65'931.58.
Le spese processuali, definite in applicazione degli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 6'000.-. Le ripetibili a favore di AO 1 sono quantificate in fr. 3'000.-, come previsto dall’art. 11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a e cpv. 5 Rtar.
Per questi motivi
richiamati gli art. 96 e 106 CPC, la LTG e il RTar,
decide:
1. L’appello 16 ottobre 2023 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
2. Le spese processuali d’appello di complessivi fr. 6’000.-, sono poste a carico di AP 1. L’appellante rifonderà alla controparte fr. 3’000.- per ripetibili di appello.
3. Notificazione:
- ; - .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 2.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La cancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).