Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.12.2020 12.2019.99

Incarto n. 12.2019.99

Lugano 15 dicembre 2020/lk  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini, presidente, Bozzini e Stefani

vicecancelliera:

Bellotti

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2009.666 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione di data 23 ottobre 2009 da

AP 1  patrocinata dall’  PA 1   

  contro  

AO 1 AO 2 entrambe patrocinate dall' PA 2

con cui l’attrice ha chiesto che vengano accertate la violazione da parte di AO 1 e AO 2 del contratto in vigore con AP 1, la violazione del diritto sui generis previsto dalla Direttiva 96/9/CE e la violazione del marchio comunitario previsto dal Regolamento (CE) n. 40/94 e, di conseguenza, che venga vietato a AO 1 e a AO 2, di i) violare le “condizioni per l’utilizzo del sito Web AP 1” presenti sul sito www.AP 1.com, ii) utilizzare per scopi commerciali e di guadagno i siti internet di AP 1 www.AP 1.com e www.__________AP 1.com e le informazioni ivi contenute nonché di estrarre e reimpiegare i dati ivi contenuti, iii) usare, fornire, mettere a disposizione, organizzare e controllare l’utilizzo di qualsiasi sistema automatico o di applicazioni software volti a estrarre dati a scopo commerciale dai siti di AP 1 e renderli disponibili o visualizzarli su qualsiasi altro sito internet, compresi quelli di AO 1 e AO 2, iv) creare e attivare collegamenti ai siti www.AP 1.com e www.__________AP 1.com da qualsiasi sito riconducibile a AO 1 e AO 2 senza il consenso di AP 1, v) utilizzare i marchi comunitari registrati di AP 1, vi) presentare i propri servizi di ricerca e riservazione come connessi a quelli di AP 1 e presentare sui suoi portali i dati concernenti i voli di AP 1; inoltre - in via subordinata alla domanda di edizione di documentazione dalle convenute atta a ricostruire quanti biglietti AO 1 abbia venduto dalla sua messa in mora formale e il quantum dei relativi profitti - che venga fatto ordine alle convenute di fornire a AP 1 tutti i documenti contabili i) relativamente alla vendita da parte di AO 1 e AO 2 e/o di qualsiasi società da essa partecipata e/o ad essa connessa e/o facente parte del Gruppo AO 1 di biglietti aerei AP 1 nel periodo compreso tra il 14 giugno 2007 fino al giorno di pubblicazione della sentenza e ii) relativamente ai proventi percepiti da parte di AO 1 e AO 2 e/o di qualsiasi società da essa partecipata e/o ad essa connessa e/o facente parte del Gruppo AO 1 (commissione, spese e costi diversi aggiuntivi, stipulazione di altri servizi quali assicurazioni e/o altro, ricavi ancillari connessi con l’utilizzo dei siti facenti capo al Gruppo AO 1) in connessione con la fornitura, attraverso siti facenti parte del Gruppo AO 1, di informazioni concernenti i voli AP 1 rispettivamente la commercializzazione degli stessi da parte di AO 1 e AO 2 e/o di qualsiasi società da essa partecipata e/o ad essa connessa e/o facente parte del Gruppo AO 1 nel periodo compreso tra il 14 giugno 2007 fino al giorno della pubblicazione della sentenza;

domande avversate dalle convenute con risposta 9 luglio 2010, con la quale hanno chiesto, in via principale, la reiezione in ordine delle conclusioni dell’attrice nella petizione al punto i) intero primo “bullet point” ii) secondo “bullet point” n. 1), 2) 5) e 6), nonché la reiezione nel merito delle ulteriori conclusioni attoree nella petizione, rispettivamente, in via subordinata, la reiezione della petizione nel merito, e che il Pretore, con decisione 9 maggio 2019 ha parzialmente accolto, accertando che le convenute hanno violato il marchio comunitario previsto dal Reg. CE n. 40/94 nell’utilizzare subdomini AP 1 in siti AO 1, così come al doc. AAAAA e facendo di conseguenza divieto alla convenuta di persistere in questo uso, mentre per il resto ha respinto la petizione, caricando la tassa di giustizia di fr. 12'000.- e le spese di fr. 21'667.- alla parte attrice in ragione del 90% e a quella convenuta per il restante 10%, oltre a condannare l’attrice a versare alla convenuta fr. 45'000.- a titolo di ripetibili e ordinando la devoluzione in tal misura alla convenuta dell’importo versato dall’attrice a titolo di cauzione per le spese ripetibili, nonché la restituzione a quest’ultima dei restanti fr. 5'000.-;

preso atto che in corso di causa le parti hanno modificato le loro ragioni sociali in AP 1, AO 1 e AO 2;

appellante l’attrice, che con appello 12 giugno 2019 ha chiesto l’annullamento e la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione e accertare la violazione da parte delle convenute del contratto in vigore tra loro e del diritto sui generis  previsto dalla Direttiva europea 96/9/CE e di conseguenza di vietare a AO 1 e AO 2 di i) violare le “condizioni per l’utilizzo del sito Web AP 1” presenti sul sito www.AP 1.com, ii) utilizzare per scopi commerciali e di guadagno i siti internet di AP 1 www.AP 1.com e www.__________AP 1.com e le informazioni ivi contenute nonché di estrarre e reimpiegare i dati ivi contenuti, iii) usare, fornire, mettere a disposizione, organizzare e controllare l’utilizzo di qualsiasi sistema automatico o di applicazioni software volti ad estrarre dati a scopo commerciale dai siti di AP 1 e renderli disponibili o visualizzarli su qualsiasi altro sito internet, compresi quelli di AO 1 e AO 2, iv) creare e attivare collegamenti ai siti www.AP 1.com e www.__________AP 1.com da qualsiasi sito riconducibile a AO 1 e AO 2 senza il consenso scritto di AP 1; inoltre ha chiesto pure che la petizione venga confermata (su questo punto senza differenze tra il petitum d’appello e quello della petizione, ad eccezione del fatto che la pretesa non è più stata formulata in via subordinata rispetto alla domanda di edizione) in merito alla pretesa di fare ordine alle convenute di fornire a AP 1 tutti i documenti contabili indicati al terzo “bullet point” del petitum, il tutto con protesta di tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi;  

rilevato che con risposta all’appello e appello incidentale del 13 dicembre 2019 le convenute hanno chiesto la reiezione integrale dell’appello e l’accoglimento dell’appello incidentale con annullamento del dispositivo n. 1 della sentenza impugnata e la riforma della stessa, nel senso di respingere nel merito a seguito di desistenza la domanda di cui alla lett. a) primo “bullet point”, n. 3 e alla lettera a) secondo “bullet point” n. 5 del memoriale conclusivo dell’appellata incidentale del 27 ottobre 2017 e, in via subordinata, di respingerla in ordine, con protesta di tasse, spese e ripetibili di primo e secondo grado, nonché richiesta di devoluzione a suo favore della cauzione;

preso atto che con risposta all’appello incidentale del 19 febbraio 2020, AP 1 ne ha rivendicato la reiezione, con protesta di tasse, spese di giustizia e ripetibili;

ricordato che con decisione 16 settembre 2019 il Presidente di questa Camera ha accolto parzialmente l’istanza di cauzione processuale 21 giugno 2019 introdotta da AO 1 e AO 2 (art. 99 CPC), condannando AP 1 a versare una cauzione di fr. 13’500.- a titolo di garanzia per eventuali ripetibili in favore della controparte per la procedura d’appello;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

A.   AP 1 è una compagnia aerea __________ con sede legale a __________, fondata nel __________ e specializzata in voli low-cost, settore nel quale è uno dei leader a livello europeo, che in corso di causa ha mutato la sua forma giuridica da __________ in __________.

A partire dal 2000 AP 1 ha deciso di puntare sullo sfruttamento delle potenzialità di internet offrendo sul suo sito www.AP 1.com (cui si è poi aggiunto quello www.__________AP 1.com) la possibilità al consumatore finale di riservare direttamente i propri biglietti. Con il tempo e con i progressi della tecnica, il servizio si è vieppiù sviluppato ed esteso a ulteriori offerte di prodotti, definiti ancillary services (quali l’aumento del bagaglio trasportabile, il cibo a bordo, la riservazione di auto a noleggio e hotels e altri). Inoltre, sulle pagine web della compagnia aerea, compaiono varie pubblicità di ditte terze fornitrici dei predetti servizi.

Ben presto consolidatasi come la via principale di interazione con la clientela - persona fisica, giuridica, ente o agenzia viaggi che sia - la vendita online tramite il sito www.AP 1.com è arrivata a coprire, a discapito dell’unico altro canale di vendita, il call center, la quasi totalità (se non la totalità) dei biglietti aerei acquistati.

AP 1 è titolare dei marchi comunitari registrati n. __________, n. __________ e del marchio __________.

                                  B.   La convenuta AO 1 è per contro un’agenzia di viaggio online (online travel agency, OTA) che possiede e gestisce i siti www.AO 1.com e www.__________.com.

                                         Per poter meglio comprendere l’oggetto della vertenza in disamina, appare indispensabile anche in questa sede mettere a fuoco brevemente il tipo di attività svolta concretamente dall’attrice. A tal proposito, dal primo dei citati siti si può leggere che: “AO 1.com is part of AO 2 group, a European leader in the online travel and leisure industry, leveraging technology to simplify the life of travellers. As a smart travel provider, we offer our customers an extensive offering for all their needs: they can search, book and manage flights, hotels, holidays, city breaks, cruises, car hire as well as other travel and leisure related products. Through websites a. The business was founded in 2004 with the launch of __________, a pioneer for search engines for low cost flights in the Italian market.” (trad.: “AO 1.com fa parte del gruppo AO 2, leader europeo nel settore dei viaggi e del tempo libero online, che sfrutta la tecnologia per semplificare la vita dei viaggiatori. Come fornitore di viaggi intelligenti, offriamo ai nostri clienti un'ampia offerta per tutte le loro esigenze: possono cercare, prenotare e gestire voli, hotel, vacanze, city break, crociere, noleggio auto e altri prodotti per il viaggio e il tempo libero. Attraverso siti web e applicazioni mobili in 15 lingue e in 35 paesi, più di 10 milioni di clienti prenotano ogni anno le loro esperienze di viaggio e di svago. Essa ha un portafoglio di marchi noti come __________, AO 1, __________, __________ e __________. L'attività è stata fondata nel 2004 con il lancio di __________, pioniere dei motori di ricerca per i voli low cost nel mercato italiano”).

                                         In poche parole, tramite i siti gestiti da AO 1 l’utente può effettuare una ricerca per individuare il volo che meglio si adatta alle sue esigenze su una determinata tratta da lui scelta e prenotarlo, usufruendo nel contempo della possibilità di ottenere servizi ancillari offerti dall’OTA stessa quali ad esempio la riservazione delle camere d’albergo, la locazione di automobili, la sottoscrizione di un’assicurazione per il viaggio. Inoltre offre prestazioni aggiuntive come ricordare al momento opportuno la necessità di effettuare il check-in online o segnalare eventuali modifiche degli orari.

                                         Tramite i suoi server e software AO 1, una volta inseriti dal cliente i dati e avviato il motore di ricerca del sito, compara i prezzi, le disponibilità, verifica le rotte, le destinazioni e le compagnie aeree che operano i voli e gli presenta in tempi rapidi i risultati dell’indagine indicando costi, orari, durata del viaggio, modalità e eventuali combinazioni di voli con aerei di più compagnie (ad esempio andata con una e rientro con un’altra). I siti offrono pure la possibilità di prenotare direttamente il volo prescelto e le prestazioni collaterali senza necessità di dovere accedere alle homepages delle compagnie aeree o dei fornitori dei servizi. Quest’ultima opportunità è sfruttata solo da una minima parte degli utenti dei siti AO 1, e meglio l’1.5% circa, mentre il restante 98.5% sfrutta i servizi della convenuta soprattutto per individuare e paragonare le varie offerte, ma poi riserva collegandosi ai siti delle singole compagnie aeree.

                                         In caso di acquisto suo tramite, AO 1 prelevava e preleva delle commissioni di servizio: Euro 8.- secondo la sentenza impugnata, Euro 12.- per l’appellante per singola tratta dei voli che vende direttamente ai consumatori, fatturata separatamente rispetto al biglietto aereo, il cui prezzo rimane quindi invariato. Questa commissione a detta del Pretore è palese, non occulta: il singolo cliente ne è reso attento prima della conclusione della transazione, che perfeziona quindi in piena coscienza dei maggiori costi.

                                         Tra le compagnie aeree vagliate dai siti riconducibili a AO 1 vi è anche AP 1, i cui voli giocano un ruolo importante nelle sue offerte, già solo per i loro prezzi altamente concorrenziali.

                                         Inoltre, per quanto qui di interesse (essendo l’unica questione relativa alla protezione del marchio comunitario ancora aperta, come vedremo più avanti), AO 1 ha “creato” - acquistando da Google AdWords, ossia spazi pubblicitari che compaiono all’utente in base alla parola chiave che questi digita per la sua ricerca su Google, in questo caso “AP 1”, e che rimandano poi a pagine informative relative alla compagnia aerea contenute nel sito di AO 1 - degli indirizzi internet contenenti “AP 1” quale subdomain di terzo (e oltre) livello, tra i quali, ad esempio (cfr. doc. AAAAA o doc. 83) www.AP 1.com.AO 1.de, www.AP 1.com.AO 1.at, www.AP 1.fr.vols.AO 1.fr, www.AP 1.com.it.AO 1.ch o www.AP 1.de.AO 1.de, con l’aggiunta di titoletti/descrizioni in azzurro sopra al link (“Billigflüge”, “Vols pas chers”, “cheap flights”, “voli AP 1”, “Billiga flyg”) con grosse analogie a quella di AP 1, senza autorizzazione della compagnia aerea.

                                  C.   AO 2 è una società di diritto __________ con sede ad __________, che possiede un portafoglio di marchi conosciuti del settore tra i quali, oltre a AO 1 e AO 2, si annoverano __________, __________, __________, __________, __________, __________ e __________.

                                         Sostanzialmente, come emerge dalla petizione, AO 2 è stata convenuta in causa, con l’accordo di AO 1, poiché l’attrice non era in grado di stabilire la precisa titolarità dei numerosi siti web legati alla costellazione di AO 1. Di principio, tuttavia, i fatti alla base della presente vertenza concernono AO 1 e AP 1, per cui, nonostante l’esito coinvolga anche l’altra convenuta AO 2, sarà soprattutto a queste due società che verrà fatto riferimento.

D.   Sul sito web di AP 1 sono pubblicate le Condizioni per l’utilizzo (Terms of Use, di seguito anche ToU, doc. 20), che, per quanto qui d’interesse, specificano: i) che il sito e il call center della compagnia sono gli unici canali di vendita dei suoi servizi, ii) che nessun altro sito internet è autorizzato da AP 1 a vendere i biglietti per i suoi voli, iii) che AP 1 si riserva il diritto di cancellare ogni e qualunque prenotazione effettuata tramite canali o siti internet diversi dal sito ufficiale AP 1.com incluse quelle prenotazioni fatte tramite siti terzi, comprese quelle effettuate tramite agenzie di viaggio online, e si riserva di rifiutare il trasporto a quei passeggeri che effettuano tali prenotazioni iv) che è vietato utilizzare il sito per scopi commerciali v) che l’uso di qualsiasi sistema automatico o di applicazioni software volti a estrarre dati a scopo commerciale (screen scraping) dal sito è vietato, fatta eccezione per quelle parti che hanno concluso direttamente con AP 1 un contratto di licenza per accedere alle tariffe e alle informazioni su voli e orari al solo scopo di confrontare i prezzi vi) che tutte le informazioni, i dati e il materiale presenti sul sito web sono soggetti a copyright, diritti sui marchi registrati, diritti di database e/o altri diritti di proprietà intellettuale vii) che è proibito creare o attivare collegamenti al sito web senza previo consenso di AP 1.

                                  E.   Provenendo fondamentalmente i suoi introiti da quanto offerto tramite il sito internet, cioè dal prezzo pagato per il volo ma anche, e non in maniera irrilevante (incassi stimati in circa Euro 80'000'000.- annui, cioè Euro 1.58 a passeggero), dalle prestazioni ancillari ivi proposte, e avendo appurato che le riservazioni effettuate dai passeggeri tramite i siti delle agenzie di viaggio online senza passare dal suo impedivano di fatto loro di prendere conoscenza di queste offerte collaterali (e dunque acquistare i relativi prodotti), inducendoli invece a usufruire di quelle analoghe da esse offerte, AP 1 ha avviato a livello europeo, a partire dal 2007, una campagna contro le OTA per escludere qualsiasi intermediario nei rapporti con la clientela. In tal modo mirava a concentrare tutto il traffico internet dei potenziali interessati sul suo portale così da assicurarsi, oltre alla vendita dei biglietti, quella delle prestazioni accessorie.

Parallelamente AP 1 ha avviato una massiccia campagna stampa ai danni delle agenzie di viaggio online, accusate di aver commesso illeciti di varia natura ai suoi danni e minacciato nel contempo, come nel caso specifico (doc. I, L e M), di rifiutare l’imbarco a quei passeggeri che si sarebbero presentati con biglietti elettronici ottenuti tramite i siti delle OTA, nonché diffidandole dal continuare con le loro pratiche di intermediazione in assenza di specifico contratto con lei (doc. L all’indirizzo di AO 1).

F.    Il 10 giugno 2008 AO 1 ha dato avvio a due procedure giudiziarie distinte di fronte alla Pretura di Lugano, chiedendone al giudice la preventiva congiunzione: con la prima (OA.2008.375) ha postulato l’accertamento negativo della mancata violazione da parte sua di obblighi contrattuali nei confronti di AP 1, rispettivamente del diritto sui generis di tutela delle banche dati ai sensi della Direttiva Comunitaria 96/9/CE, mentre che con la seconda (OA.2008.378), ha chiesto l’accertamento della commissione da parte di AP 1 di un atto di concorrenza sleale nei suoi confronti attraverso la pubblicazione del comunicato stampa del __________ e l’accertamento del carattere illecito delle affermazioni ivi formulate, con il conseguente divieto, sotto comminatoria dell’azione penale ai sensi dell’art. 292 CP, di ripeterle e inoltre, l’accertamento che la possibilità di acquistare i biglietti aerei di AP 1 direttamente dal sito di AO 1 non viola la Legge sulla concorrenza sleale e, infine, l’autorizzazione di quest’ultima a pubblicare, a spese della convenuta, il dispositivo della sentenza su tre dei maggiori quotidiani elvetici.

Un anno dopo, con la petizione 23 ottobre 2009 AP 1 ha a sua volta promosso una procedura nei confronti di quelle che a quel tempo erano AO 1 e AO 2 di fronte alla Pretura di Lugano, avente per oggetto fatti e richieste strettamente collegate e dipendenti dalle due cause precedenti, e meglio quelle che sono state indicate nella parte introduttiva della presente decisione.

Dal canto loro, le due convenute con risposta del 9 luglio 2010 hanno chiesto, in via principale, la reiezione in ordine delle conclusioni dell’attrice nella petizione al punto i) intero primo “bullet point” ii) secondo “bullet point” n. 1), 2) 5) e 6), nonché la reiezione nel merito delle ulteriori conclusioni attoree nella petizione, rispettivamente, in via subordinata, la reiezione della petizione nel merito. Il tutto con protesta di tasse, spese e ripetibili.

G.   Esperita l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con sentenza 9 maggio 2019, ha accolto parzialmente la petizione dell’attrice accertando che le convenute (che nel frattempo avevano mutato la ragione sociale in AO 1 e AO 2) hanno violato il marchio comunitario previsto dal Regolamento CE n. 40/94 nell’utilizzare i subdomini AP 1 in siti AO 1 così come al doc. AAAAA e ha vietato “alla convenuta” di persistere in questo uso, respingendo per tutte le restanti richieste la petizione. La tassa di giustizia di fr. 12'000.- e le spese di fr. 21'667.- sono state poste a carico della parte attrice per il 90% e “della parte convenuta” per il 10%. La parte attrice è stata pure condannata a pagare “alla parte convenuta” l’importo di fr. 45'000.- a titolo di ripetibili e, di conseguenza, è stato fatto ordine di sbloccare in tal misura a suo favore la cauzione per le spese ripetibili già versata dall’attrice, con liberazione a favore di quest’ultima dei restanti fr. 5'000.-.

La decisione nelle procedure parallele di cui si è accennato è stata resa due giorni prima, il 7 maggio 2019. Con essa il Pretore ha per la gran parte accolto sia la petizione che l’istanza.

H.   Con l’appello 12 giugno 2019 che qui ci occupa, avversato dalle convenute con risposta 13 dicembre 2019, l’attrice ha chiesto di annullare e di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione e accertare la violazione da parte di AO 1 e AO 2 del contratto in vigore tra loro nonché del diritto sui generis previsto dalla Direttiva europea 96/9/CE e di conseguenza di vietare a AO 1 e AO 2 di violare le “condizioni per l’utilizzo del sito Web AP 1” presenti sul sito www.AP 1.com, ii) utilizzare per scopi commerciali e di guadagno i siti internet di AP 1 www.AP 1.com e www.__________AP 1.com e le informazioni ivi contenute nonché di estrarre e reimpiegare i dati ivi contenuti, iii) usare, fornire, mettere a disposizione, organizzare e controllare l’utilizzo di qualsiasi sistema automatico o di applicazioni software volti ad estrarre dati a scopo commerciale dai siti di AP 1 e renderli disponibili o visualizzarli su qualsiasi altro sito internet, compresi quelli di AO 1 e AO 2, iv) creare e attivare collegamenti ai siti www.AP 1.com e www.__________AP 1.com da qualsiasi sito riconducibile a AO 1 e AO 2 senza il consenso scritto di AP 1; inoltre ha chiesto pure che la petizione venga confermata (su questo punto senza differenze tra il petitum d’appello e quello della petizione, ad eccezione del fatto che la pretesa non è più stata formulata in via subordinata rispetto alla domanda di edizione) in merito alla pretesa di fare ordine alle convenute di fornire a AP 1 tutti i documenti contabili indicati al terzo “bullet point” del petitum, il tutto con protesta di tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi.

Con l’appello incidentale del 13 dicembre 2019, al cui accoglimento l’attrice si è opposta con relativo allegato responsivo del 19 febbraio 2020, le convenute hanno dal canto loro postulato l’annullamento del dispositivo n. 1 della sentenza impugnata e la riforma della stessa, nel senso di respingere nel merito a seguito di desistenza la domanda di cui alla lett. a) primo “bullet point”, n. 3 e alla lettera a) secondo “bullet point” n. 5 del memoriale conclusivo dell’appellata incidentale del 27 ottobre 2017 e, in via subordinata, di respingerla in ordine, con protesta di tasse, spese e ripetibili di primo e secondo grado, nonché richiesta di devoluzione a suo favore della cauzione;

E considerato

in diritto

1.    Il 1. gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile federale del 19 dicembre 2008 (CPC). La procedura innanzi al Pretore è stata iniziata nell’ottobre 2009 e fino alla sua conclusione è rimasta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC), vale a dire dal Codice di procedura civile ticinese (CPC-TI). La procedura di appello, per contro, ha preso avvio a seguito di una decisione pretorile datata 9 maggio 2019 ed è pertanto retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv.1 CPC).

2.    L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). 

Sono di natura patrimoniale tutte quelle controversie il cui esito ha un effetto sulla situazione patrimoniale delle parti e che fondamentalmente perseguono quindi un fine economico.

Se la domanda non verte su una determinata somma di denaro e le parti non si accordano in merito oppure le loro indicazioni in proposito sono manifestamente errate, il valore litigioso è fissato dal giudice (art. 91 cpv. 2 CPC).

Il Pretore, nella sentenza impugnata (pag. 14), ha quantificato il valore di causa in Euro 1'000'000.- (pari a fr. 1'080'000.- al cambio EUR/CHF di 1.08).

Questa conclusione non è stata oggetto di contestazioni da parte di appellante e appellata ed è così da confermare senza necessità di approfondimenti.

Tale valore supera ampiamente la soglia testé menzionata, anche tenendo conto del fatto che un 10% delle pretese di petizione non è oggetto di contestazione a seguito del loro accoglimento parziale. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art. 311 e 312 CPC). Sia l’appello, sia la risposta con appello incidentale sono dunque tempestivi.

3.    L’atto di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non perché le sue argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del Pretore. Egli non può dunque limitarsi a proporre una propria tesi e una propria lettura dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite e circostanziate, poiché l'autorità di appello deve essere messa nella misura di comprendere agevolmente le censure ricorsuali, pena l’irricevibilità delle medesime. Nel caso concreto, l’appello in vari punti non si confronta rigorosamente con il giudizio di prima istanza. Esso viene pertanto esaminato unicamente nella misura in cui rispetta i principi sopraindicati.

Detto ciò, in sostanza, chiedendo la riforma e l’accoglimento integrale della petizione 23 ottobre 2009, l’appellante principale contesta gli accertamenti dei fatti pretorili che sono stati all’origine della decisione e l’applicazione errata del diritto effettuata dal Pretore.

Appello principale

                                         Prima richiesta: accertamento che le convenute hanno violato il contratto in vigore con AP 1

4.    Il Pretore, nella sentenza impugnata, ha innanzitutto stabilito che le convenute non hanno mai interagito direttamente con l’attrice e neppure lo hanno fatto o fanno i loro clienti finali: i contatti tra le parti sono sempre avvenuti tramite entità terze cui AO 1 si appoggia per realizzare il suo modello di business, in special modo la società T__________ Ltd. Egli ha in altri termini appurato che AO 1 non si avvale dei dati dell’attrice accedendo al suo sito, ma li riceve da provider d’informazioni quali Inf__________ Ltd, Inn__________ Ltd e O__________, che recuperano gli estremi di orari e rotte operate dalle varie compagnie aeree, dati che sono di pubblico dominio, nonché da T__________ Ltd, così come da U__________ SpA, per quanto concerne prezzo e disponibilità di posti sui voli.

Di conseguenza, egli ha concluso che la tesi di AP 1 secondo cui quei dati sarebbero stati e sarebbero tutt’ora ottenuti illecitamente attraverso la tecnica dello screen scraping, rispettivamente grazie a bulk request, è infondata.

Inoltre, il primo giudice ha rilevato che in base alle prove assunte è emerso che, dal punto di vista tecnico, il sistema di AO 1 non ha un impatto diretto sul sistema informatico di AP 1, ad eccezione di un aumento del traffico, ben sopportato dalle risorse informatiche dell’attrice senza che siano stati riscontrati rallentamenti o malfunzionamenti.

Sull’altro fronte, il primo giudice ha considerato dimostrato che l’agire di AO 1 e in genere delle agenzie di viaggio online (OTA) ha delle ripercussioni commerciali negative sull’attrice poiché intacca soprattutto le vendite di prestazioni ancillari, perdendo essa di fatto Euro 1.58 per ogni passeggero che non riserva tramite il sito ufficiale.

Per il Pretore, poi, il fatto di agire in modo contrattualmente deregolamentato come fa AO 1, cioè di non aver concluso alcun contratto di licenza con AP 1, non comporta che lo faccia illecitamente: non vi è nulla di riprovevole o illecito nell’agire della convenuta AO 1, che svolge come qualsiasi agenzia di viaggio, digitale o meno, il suo compito di OTA offrendo ai clienti che lo richiedono, oltre alla riservazione dei voli, anche le altre componenti del soggiorno intra- e extra-nazionale. Il consumatore che decide di accedere ai servizi di AO 1 lo fa per libera scelta e con cognizione di causa.

In base a queste considerazioni, che superano il tema della lex causae, per il primo giudice, la richiesta di giudizio n. 1 non merita accoglimento, venendo a mancare qualsiasi relazione contrattuale tra le parti, che interagiscono l’una con l’altra per mezzo di intermediari, ossia un mandatario o agente (T__________ Ltd) per quanto riguarda AO 1, che direttamente non accede né utilizza il sito www.AP 1.com. Questo vale anche qualora si volesse prescindere dall’interposizione di T__________ Ltd e seguire la tesi che si tratterrebbe di uno strumento nelle mani di AO 1 e asservito al suo volere, poiché comunque sia tra le parti non si sarebbe perfezionata una relazione contrattuale per atti concludenti né tanto meno una relazione contrattuale retta dai Terms of Use del sito internet (ToU), mancando, da una parte e dall’altra, l’intenzione di vincolarsi contrattualmente in quei termini.

                                   5.   L’appellante contesta l’accertamento dei fatti effettuato dal Pretore e la conseguente mancata applicazione del diritto straniero che a suo dire regge la tematica (lex causae).

                               5.1.   A mente sua, è innanzitutto errato l’accertamento del primo giudice in base al quale i dati a disposizione di AO 1 sui voli AP 1 provengono da Inf__________ Ltd, Inn__________ LLC e O__________ e U__________ Spa, poiché si tratta di un fatto che non è stato provato. È dunque sbagliato ritenere che i dati statistici mostrati da AO 1 agli utenti sui suoi siti provengano da queste società: in realtà essi sono stati raccolti direttamente dalle convenute tramite un software.

                                         La contestazione risulta essere fine a sé stessa perché l’appellante non spiega in alcun modo per quale motivo una diversa conclusione rispetto a quella del Pretore porterebbe a un altro giudizio. In tal modo essa è quindi irricevibile per carente motivazione (art. 311 CPC).

                                         Ma anche se fosse stata sollevata correttamente, la critica risulterebbe infondata poiché proprio i testi citati dall’appellante __________ Co__________ (verbale 27 marzo 2012 pag. 5) e __________ Ca__________ (verbale 10 luglio 2012, pag. 2) - il primo con riferimento alle tre società, mentre il secondo solo a O__________ - hanno dichiarato che AO 1 riceveva i dati sui voli da queste società terze. Non spiegando l’appello per quale motivo le loro affermazioni non sarebbero affidabili e dunque da scartare e apparendo gli interrogati per contro attendibili, nemmeno nel merito vi sono motivi per discostarsi da quanto appurato in prima sede.

                               5.2.   In secondo luogo l’appellante eccepisce l’erroneità della conclusione pretorile secondo la quale AO 1 attinge ai dati dei voli di AP 1 per il tramite della società T__________ Ltd e non accede quindi direttamente, in alcun modo, ai siti dell’attrice.

                                         Per AP 1, il primo giudice ha sbagliato a considerare T__________ Ltd un’entità terza, a sé stante, agente con volontà propria e quindi indipendente dalle convenute, che procede autonomamente alla raccolta dei dati, poiché in realtà essa non farebbe alcunché, avendo concesso in licenza a AO 1 il suo programma informatico denominato Tr__________, che le consentirebbe di raccogliere i dati dai siti di AP 1 (e delle altre compagnie aeree) da sola, senza interventi esterni, come descritto al capitolo 4 della perizia tecnica.

                                         A questo si aggiungerebbe il fatto che, come l’istruttoria avrebbe dimostrato, la convenuta AO 1 utilizzerebbe illegalmente il sito di AP 1 anche attraverso la consultazione diretta da parte dei suoi dipendenti.

                                         Errato, in questo contesto, sarebbe per l’appellante infine pure il fatto che il Pretore ha concluso per l’assenza di prove in merito al ricorso da parte di T__________ Ltd alla pratica dello screen scraping per recuperare le informazioni necessarie a AO 1 per svolgere la sua attività commerciale.

                            5.2.1.   T__________ Ltd - non parte nella presente procedura - è indiscutibilmente una persona giuridica autonoma e indipendente di diritto anglosassone con sede a __________, che ha concluso un contratto denominato “Technology & services licence agreement” (doc. P), con il quale ha concesso in licenza a AO 1 le sue tecnologie TR__________, nonché i propri servizi, e nel quale questo programma è definito come un motore informatico basato su internet (web based) che consente la ricerca, l’acquisto e la riservazione dei contenuti web dei fornitori connettendosi ai siti web delle varie società ( “… means the web solution for searching, comparing and booking Suppliers’ web content” e “a search, shopping and booking engine that connects to third Party web sites”, doc. P pti. n. 1.1. e 4.4.).

                                         Nella scheda n. 3 allegata al contratto, relativa a tecnologie e copyright, è ulteriormente specificato che al centro del sistema c’è un motore di ricerca multimodale proprietario basato sulla localizzazione (“at the core of the system is a proprietary location based multi-modal search engine”) e che determinante è la capacità del sistema di effettuare elevati volumi di ricerche su più siti, con connessione diretta XML o screen scraping (“at the heart of the content integration is the ability to carry out high volumes of searches on multiple sites. The engine provides comprehensive direct connect XML or screen scraping integration capabilities”, doc. P inc. OA.2008.375, pag. 7).

                                         La scheda n. 4 del documento contrattuale relativa ai servizi (“service level agreement”) prevede poi che T__________ Ltd debba garantire l’accesso a TR__________ 24 ore su 24, 7 giorni su 7 e un supporto tecnico (per e-mail o telefono) dalle 09:00 alle 19:00 dal lunedì al venerdì.

                                         Nel contratto, inoltre, è pure specificato esplicitamente che T__________ Ltd, non potendo decidere come i dati forniti da TR__________ vengono utilizzati e presentati, non si assume alcuna responsabilità nei confronti dei terzi fornitori degli stessi in relazione al loro sfruttamento (“… it holds no responsability for the data nor the referrals for any claims made by third Party suppliers and/or user in connection with use of data by the Company (AO 1, n.d.r)” (doc. P pto n. 4.4).

                         5.2.1.1.   Come rettamente rilevato dalle convenute nella risposta all’appello (pag. 5 seg.), in base agli accordi T__________ Ltd non mette dunque semplicemente a disposizione di AO 1 un software, ma le fornisce un servizio completo di ricerca dei voli in base ai parametri inseriti dall’utente e acquisto dei biglietti, che si realizza attraverso un programma informatico accessibile in remoto e in tempo reale dai siti della società convenuta AO 1, ma sempre operato e gestito direttamente da T__________ Ltd.

                                         Questo risulta evidente in primo luogo dal testé citato obbligo di garantire a AO 1 l’accesso costante a TR__________, poiché esso non avrebbe senso se il rapporto tra le parti si esaurisse nella fornitura del programma, che sarebbe così utilizzabile a piacimento dall’OTA.

                                         Diversamente da quanto vorrebbe l’appellante principale, la modalità d’uso attraverso una connessione diretta non è determinante e non deve quindi trarre in inganno. Quella in discussione è, per certi versi e con le dovute differenziazioni, una soluzione accomunabile all’uso di un qualsiasi motore di ricerca di internet (Google, Yahoo! o altri): lo scandaglio del web e la raccolta dei risultati non vengono effettuati dal singolo utente, bensì dalla società proprietaria del motore, che lo amministra direttamente pur concedendo il libero accesso al pubblico (alla controparte contrattuale nel nostro caso).

                         5.2.1.2.   In secondo luogo, poi, contrariamente alla tesi di AP 1 e come implicitamente riconosciuto dalla sentenza in disamina, il referto del perito giudiziario incaricato dal Pretore, __________ __________, ha permesso di chiarire che il motore di ricerca in quanto tale - cioè lo strumento per il recupero dei dati dai vari siti delle compagnie aeree, compresa AP 1 - è operato da T__________ Ltd. Lo specialista informatico ha in effetti esplicitamente accertato che il processo di riservazione dei voli AP 1 a partire dai portali di AO 1 si concretizza “via T__________” (Riassunto rapporto di perizia del 6 luglio 2016, pag. 5) e che l’operazione comporta unicamente un collegamento tra i server di T__________ Ltd e quelli di AP 1, senza che per contro il sistema informatico di AO 1 entri in contatto con quest’ultimi (Rapporto di perizia del 10 giugno 2016, pag. 19).

                                         In questo senso va anche la deposizione del teste della parte attrice __________ D__________ (verbale 15 maggio 2012, pag. 8, non firmato da lui ma il cui contenuto è stato confermato come corrispondente alle sue dichiarazioni dai legali delle parti) con cui ha chiarito che quello in oggetto è un software operato da T__________ Ltd sul sistema della stessa T__________ Ltd e che  ha poi spiegato che dopo l’immissione dei dati da parte dell’utente sul formulario presente sul sito di AO 1 e dopo che questi ha cliccato il bottone per far partire la ricerca, questa, che usa un protocollo http (Hyper Text Transfer Protocol), viene indirizzata al sistema di ricerca di www.AO 1.com che risponde usando pure il protocollo http e generando sul sito l’avviso di attesa; nel frattempo il sistema di AO 1 converte i criteri in formato XML (quello del programma TR__________) e spedisce il messaggio così convertito usando il protocollo http al sistema di T__________ Ltd, che darà avvio alla ricerca dei dati consultando il database contenuto nel sistema di T__________ Ltd e, se non vi troverà i dati chiesti, il sistema interrogherà quelli delle compagnie aeree che conosce (pag. 8 e 9).

                                         Queste considerazioni e queste analisi del processo sono state confermate ed esposte in maniera ancor più chiara ed esaustiva dal teste nel “Precis of oral evidence of __________ D__________” del 15 marzo 2010 (doc. 61), da lui allestito nell’ambito della procedura analoga avviata di fronte ai tribunali __________, ove ha precisato che è il sistema di T__________ Ltd a interagire con i web server di AP 1 e a recuperare le informazioni desiderate, che il “flight data retrieved from an airline web site (…) is stored by T__________’s systems in a database, or cache, from where it may possibly be used to satisfy the flight search requests of other users of the T__________ service, thus avoiding the need to screen scrape an airline system every single time a flight search request is made” (pag. 12 seg.) e ha ribadito che, dopo che il sistema di AO 1 ha trasmesso a quello di T__________ Ltd gli estremi della ricerca nel dovuto linguaggio XML, “the T__________ system executes the flight search. It does so by first consulting the cached data in its own database, to see if that already contains flight information relevant to the specified search (…). If the search cannot be satisfied from the data cached in T__________’s database, the T__________ system initiates processes to retrieve the details from relevant airline systems” (pag. 16). Alla stessa stregua egli ha analizzato il processo di riservazione giungendo alla conclusione che esso segue lo stesso identico iter, sicché è, una volta di più, il sistema di T__________ Ltd a interagire con il sito di AP 1 e a concretizzare la transazione (pag. 21).

                                         Sulla medesima linea sono le dichiarazioni dell’altro tecnico IT legato all’attrice, __________ __________, direttore del relativo dipartimento di AP 1 (verbale 12 settembre 2012, pag. 6, non firmato da lui ma il cui contenuto è stato confermato come corrispondente alle sue dichiarazioni dai legali delle parti), che ha asserito di ritenere, preso atto del contratto tra AO 1 e T__________ Ltd, che la prima ottenga le informazioni sui voli AP 1 tramite la seconda, che a sua volta li recupera tramite il sistema di screen scraping sul sito www.AP 1.com. Anch’egli ha sempre parlato di atti di raccolta di informazioni compiuti da AO 1 attraverso T__________ Ltd, che è quindi la società che effettua le richieste multiple (pag. 8).

                                         Questa conclusione, come rettamente indicato dal Pretore, è pure avvalorata dalle deposizioni dei testi __________ Co__________ (verbale 27 marzo 2012 pag. 5 seg.) e __________ Ca__________ (verbale 10 luglio 2012, pag. 3). Ma anche da altri testi, quali __________ P__________ (verbale 25 aprile 2012, pag. 6 e 7).

                         5.2.1.3.   In questo senso non può trovare spazio neppure l’argomentazione d’appello (pag. 6) secondo la quale T__________ Ltd non farebbe nulla, né AO 1 le chiederebbe in realtà di procurarle determinati dati poiché non necessario, potendoli recuperare da sé attivando il programma TR__________. In effetti T__________ Ltd è parte decisamente attiva in tutta l’operazione, gestendo, come visto, personalmente i server su cui opera il software di ricerca e recuperando tramite esso le informazioni che poi passa ai suoi clienti, tra i quali AO 1.

                         5.2.1.4.   Le argomentazioni d’appello sono invero anche contraddittorie rispetto a quanto scritto dall’attrice nel suo allegato di conclusioni del 27 ottobre 2017 (pag. 20), ove essa stessa, dopo aver esaminato le modalità di recupero dei dati e avere sostenuto che a suo avviso il concetto di uso non implica che AO 1 acceda direttamente ai server dell’attrice (pag. 19), ha sostenuto che AO 1 usa il sito di AP 1 poiché prende la decisione di indirizzare la propria ricerca anche verso i voli della compagnia e così “istruisce espressamente T__________ di ricercare nei server di AP 1 (e naturalmente si aspetta che i risultati le giungano)” confermando poche righe più sotto che l’attrice prepara una ProcessDetails Request e poi “ordina a T__________ di frugare all’interno di www.AP 1.com”.

                         5.2.1.5.   La sentenza impugnata deve quindi essere confermata laddove accerta l’assenza di contatti diretti tra l’attrice e la convenuta, in particolare tra i loro server.

                            5.2.2.   L’appellante non spiega (in violazione dell’art. 311 CPC) perché il fatto che il sito di AP 1 sia consultato dai dipendenti della convenuta AO 1 in maniera da adattarne i propri (appello, pag. 9), come dichiarato dai due testi da essa citati __________ P__________ (verbale 25 aprile 2012, pag. 8) e __________ Ca__________ (verbale 10 luglio 2012, pag. 4), costituirebbe da solo un atto che viola le condizioni d’utilizzo del sito www.AP 1.com, così come non motiva quale sarebbe l’influenza di questo fatto, nel caso in cui fosse confermato, sull’esito della causa, ritenuto che oggetto della vertenza non è la consultazione del sito.

                                         D’altronde, AP 1 nemmeno spiega, né dai riferimenti fatti emerge, quali siano le modalità di consultazione, quali precisamente i dati eventualmente recuperati e perché questo modo d’agire creerebbe un vincolo contrattuale tra le parti.

                                         Per di più, la consultazione cui __________ P__________ e __________ Ca__________ hanno fatto riferimento è quella in relazione al tema dei bagagli e non ai voli in quanto tali, volta ad allineare l’offerta di AO 1 con quella della compagnia aerea. Inoltre nessuno di loro ha illustrato in dettaglio le procedure, l’intensità e il peso di questa attività e, soprattutto, non è dato comprendere se si tratta solo di visite per verificare la correttezza dei dati già a disposizione oppure di visite per completare le proprie banche dati, sicché diviene impossibile valutare con la dovuta accuratezza se esse infrangono i ToU (che tra l’altro non proibiscono la consultazione in quanto tale delle pagine web) o meno e quindi se, qualora si dovesse ammettere l’esistenza di un contratto tra le parti, questo sia stato infranto o meno.

                            5.2.3.   Nemmeno la critica all’accertamento pretorile secondo il quale non è stato dimostrato che i dati dei voli di AP 1 siano stati e siano ottenuti illecitamente attraverso screen scraping rispettivamente bulk requests può essere assecondata.

                         5.2.3.1.   Il perito giudiziario, alla domanda su come vengono riempiti i formulari di riservazione di AP 1 nel suo sistema informatico, ha risposto di non essere in grado di dire come vengono collezionati i dati da T__________ Ltd non avendo potuto venire a conoscenza del metodo da essa utilizzato (“I am unable to answer this question without a knowledge of the T__________ system”, cfr. rapporto di perizia 10 giugno 2016 pag. 218, risposta 2h, e riassunto di rapporto di perizia 6 luglio 2016, pag. 6).

                                         A nulla servono gli esempi riportati dall’appellante a pag. 7 seg. del suo allegato poiché, a dispetto di quanto da essa preteso, gli estratti del traffico dati riportati, seppur contenenti il riferimento a AP 1 e al suo sito, non sono per niente chiari e indiscutibilmente non sono atti a sconfessare le dichiarazioni del perito che, da esperto nel settore quale è, avendoli inseriti per esteso nel suo referto per supportare i suoi ragionamenti, prima di trarre le sue conclusioni li ha indubbiamente studiati e debitamente ponderati.

                         5.2.3.2.   Privo di conseguenze pratiche è poi il fatto che nel contratto (doc. P pag. 7 capitolo Technology & copyright notice) sia indicato che il motore di ricerca offre una completa connessione diretta XML oppure capacità di integrazione tramite screen scraping in modo che fornitori possono essere aggiunti nel giro di 1-2 giorni (“the engine provides comprehensive direct connect XML or screen scraping integration capabilities, such that suppliers can be added in a matter of 1-2 days”), poiché si tratta di una descrizione omnicomprensiva con almeno due possibili modalità alternative di ricerca, che, da sola, non dimostra pertanto cosa sia stato concretamente e realmente fatto nella fattispecie.

                         5.2.3.3.   Dal doc. 79 citato dall’appellante (appello pag. 7) sul quale accanto a AP 1 compare la dicitura screen scraping (rappresentata dal logo HTML) non si può desumere alcuna prova definitiva delle modalità di recupero dei dati, non essendo esso per nulla chiaro e costituendo, al limite, un indizio che avrebbe dovuto essere corroborato e confermato da ulteriori elementi.

                         5.2.3.4.   Inoltre, come rettamente rilevato dalle appellate nella loro risposta all’appello, la questione non necessita nemmeno di essere ulteriormente approfondita poiché a essere determinante, anche qualora l’attività di screen scraping da parte di T__________ Ltd fosse stata provata - essendo stato escluso che le ricerche sono effettuate direttamente da AO 1 che quindi indubbiamente non attua da sé lo screen scraping ma potrebbe in linea teorica, secondo la tesi di AP 1, ledere i ToU (che lo definiscono come l’uso di qualsiasi sistema automatico o di applicazione software per estrarre dati a scopo commerciale, doc. 20 punto n. 3) utilizzando queste informazioni – è piuttosto se AO 1 si sia contrattualmente impegnata con AP 1 a non effettuare questa attività, rispettivamente a non utilizzarne i risultati, questione che verrà trattata qui appresso.

                         5.2.3.5.   A mente di AP 1 il Pretore (a pag. 3 ultimo par. della sentenza) avrebbe, sbagliando, aggiunto un ulteriore requisito alla definizione di screen scraping data dai ToU, quello del contatto diretto, senza spiegare da dove fosse venuta questa esigenza, mentre che in realtà la descrizione effettuata nei ToU stessi esclude la necessità che vi sia questo contatto diretto. Così facendo, l’appellante si limita a sostenere una tesi contraria a quella pretorile senza tuttavia illustrare, nemmeno minimamente, perché la sua interpretazione dei fatti sarebbe errata e perché sarebbe corretta quella da lei proposta. Su questo punto l’appello si rivela dunque irricevibile per carente motivazione (art. 311 CPC).

                               5.3.   In terzo luogo, ed è elemento sostanziale dell’appello, AP 1 contesta l’accertamento del Pretore secondo il quale non vi è stato alcun rapporto contrattuale tra le parti, con la conseguenza che l’esame della fattispecie secondo la lex causae risulta superfluo. In particolare, essa critica il fatto che il primo giudice l’abbia escluso a priori, senza alcun esame della legge applicabile e “sulla base di argomenti irrilevanti (come le motivazioni di AP 1 nella scelta del proprio modello di business rispettivamente dei propri canali di vendita e la loro tutela)”.

                                         Richiamando i paragrafi da 1 a 35 delle conclusioni, AP 1 prosegue spiegando i concetti di click wrap agreement e browse wrap agreement e deducendone che in base alla teoria del browse wrap agreement la consultazione di un sito internet conoscendo i contenuti dei ToU che lo regolano equivarrebbe a un’espressione di consenso, rispettivamente, secondo l’altra teoria, il consenso sarebbe dato attraverso l’operazione di accettazione dei ToU tramite un click sull’apposita casella.

                                         Il Pretore, non esaminando se in base alla lex causae applicabile alla fattispecie deve essere comunque riconosciuta la forza contrattuale dei ToU dei siti AP 1, avrebbe commesso un errore che ha viziato l’esito di tutta la vertenza. In particolare, a detta di AP 1, egli avrebbe violato l’art. 16 LDIP e il relativo principio iura novit curia non vagliando contrariamente ai suoi doveri le sentenze della common law (__________) riprese nell’appello, che hanno chiarito i principi in materia di conclusione del contratto tra i vari attori nell’ambito dei servizi di internet.

                                         Inoltre, il Pretore nemmeno ha valutato, sbagliando, la valenza del fatto che AP 1 richieda per l’ottenimento di qualsiasi informazione dal sito, che il normale utente nel processo di riservazione e prima di concludere la transazione approvi anche esplicitamente i ToU (tramite l’operazione di tick the box).

                            5.3.1.   Così argomentando l’appellante travisa quanto scritto dal Pretore, poiché non è vero che l’esistenza di un legame contrattuale che vincola le parti sia stata esclusa “a priori, senza alcun esame della legge applicabile e sulla base di argomenti irrilevanti”: egli ha infatti chiarito (pag. 7, 3 par. della sentenza) che i risultati del suo esame giuridico della fattispecie forniscono motivi sufficienti per consentire di superare il tema della lex causae applicabile (__________), venendo a mancare, secondo principi universalmente validi per tutti gli ordinamenti giuridici, soprattutto per quelli che potrebbero entrare in considerazione nella fattispecie, qualsiasi relazione contrattuale tra le parti. Come spiegato dal primo giudice si tratta in particolare di: i) la mancanza di qualsivoglia interconnessione tra le parti, che, non accedendo né utilizzando l’attrice direttamente il sito di AP 1, interagiscono attraverso la mediazione di un’intermediaria (T__________ Ltd) attiva come mandataria o agente di AO 1, e ii) la manifesta e nota mancanza da entrambe (così scrive il Pretore) le parti dell’intenzione di vincolarsi nei termini previsti dai ToU.

                                         A questo proposito AP 1 non spiega inoltre nemmeno perché sarebbe sbagliato considerare tali principi come comuni a tutti i sistemi di diritto che entrano potenzialmente in considerazione, cioè perché il fatto che il primo giudice li abbia ritenuti superiori alla lex causae e sufficienti a dirimere la questione senza necessità di doversi chinare su quella del diritto applicabile costituirebbe un errore, sicché la sua critica sarebbe entro questi limiti carente di motivazione e dunque irricevibile (art. 311 CPC).

                                         Detto ciò, nemmeno nel merito la contestazione avrebbe miglior successo.

                            5.3.2.   È da considerarsi fatto assodato che tra le parti non vi siano mai state relazioni dirette e dunque non sussista alcun tipo di rapporto contrattuale.

                                         Come visto in precedenza, per ottenere le informazioni necessarie a esercitare la sua attività di agenzia di viaggio online, AO 1 si è rivolta sin dagli inizi a T__________ Ltd che a sua volta, lei sola, interagisce con i siti di AP 1 e ne estrae in dati - con delle modalità che l’istruttoria non ha consentito di appurare - per poi trasmetterglieli.

                                         Essendo T__________ Ltd una società a sé stante, non riconducibile in alcun modo giuridicamente sostenibile a AO 1 - tant’è che per fare capo ai suoi servigi, questo sì, l’attrice ha dovuto concludere con essa un contratto (sia esso di mandato o d’agenzia, non occorre qui precisare) - in assenza di una qualsivoglia delega di rappresentanza o autorizzazione a operare in suo nome, il suo agire non può in alcun modo aver dato origine a un legame contrattuale tra la mandante e la compagnia aerea convenuta.

                                         Che l’assenza totale di rapporti e interazioni tra due soggetti giuridici non possa comportare la nascita di un vincolo contrattuale è un assioma a tal punto universalmente riconosciuto da rendere l’accertamento di tale fatto sufficiente per negare l’esistenza di un contratto tra loro, senza che sia necessario approfondire ulteriormente la questione in base al diritto applicabile al caso concreto e, di conseguenza, senza che si debba procedere all’individuazione della lex causae. La conclusione in questo senso tratta dal primo giudice è pertanto ineccepibile.

                                         Ciò posto, esattamente come fatto dal Pretore, va pure detto per completezza che, anche volendo per ipotesi di lavoro seguire la tesi dell’attrice secondo la quale T__________ Ltd sarebbe uno strumento nelle mani di AO 1 (e AO 2) e asservito al suo (loro) volere, questo non sarebbe ancora sufficiente ad ammettere l’esistenza di una relazione contrattuale per atti concludenti tra loro, né tanto meno una relazione contrattuale retta dai ToU di AP 1, mancando l’intenzione comune delle parti di vincolarsi contrattualmente nei termini previsti da quest’ultime, cosa che AO 1 ha sempre rifiutato esplicitamente di fare, comunicandolo anche a AP 1 per iscritto in maniera esplicita, come dimostrato, oltre che dagli scambi di corrispondenza agli atti, anche dalle cause giudiziarie pendenti tra loro e dalle posizioni diametralmente opposte assunte dalle parti. In assenza di un consenso sui punti essenziali del negozio giuridico è impossibile concludere a favore dell’esistenza di qualsivoglia vincolo contrattuale.

                                         Anche questa circostanza, come la precedente, costituisce un pilastro a tal punto fondamentale per qualsiasi ordinamento giuridico, da rendere superfluo il chiarimento del diritto applicabile al caso concreto.

                            5.3.3.   I click wrap agreement (o click through agreement), cioè l’accettazione dei termini d’uso di un sito attraverso un click sull’apposito banner, rispettivamente i browse wrap agreement, cioè l’accettazione dei termini d’uso con la semplice consultazione del sito (vincolante solo se è provato che l’utilizzatore ha piena coscienza di questi termini), sono concetti unanimemente riconosciuti nell’ambito del commercio elettronico e, nel caso specifico, non messi in discussione, come tali, nemmeno dalle convenute.

                                         Tuttavia, in base ai fatti accertati in prima sede, mancando un’interazione diretta tra AO 1 e i siti di AP 1, tali azioni non sono mai state eseguite dalle convenute poiché implicano una consultazione attiva dei siti. A fronte di una simile fattispecie, l’appellante avrebbe dovuto spiegare quindi perché ciononostante sarebbe stato concluso un contratto tra le parti qui in causa, perché l’agire di T__________ Ltd dovrebbe impegnare giuridicamente anche la sua mandante, rispettivamente perché il fatto che AO 1 abbia sin dal principio chiarito senza possibilità di fraintendimenti alla compagnia aerea di non essere intenzionata a vincolarsi con lei ai sensi dei ToU sarebbe, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, ininfluente.

                                         A questo proposito va osservato come l’appellante (pag. 11 secondo capoverso) abbia evidentemente frainteso, pro domo sua, le parole del primo giudice “non si comprende come possa sostenere che l’utente che ha usato AP 1.com con altri fini e/o altri modi avrebbe violato il contratto perfezionatosi tra le parti in ossequio a quel ToU”, che era evidentemente riferito ai contenuti della sentenza leading case del common law contrattuale della Corte d’appello inglese Carlill vs. Carbolic Smoke Ball Co del 6/7 dicembre 1892 (doc. 44 / 375) la cui applicabilità al caso concreto il Pretore ha escluso implicitamente. Applicabilità che invero nemmeno appare più ipotizzabile alla luce di quanto illustrato in appello, soprattutto considerato che la fattispecie alla base di tale decisione non collima con quella oggetto della presente causa, ritenuto che in quel caso era stata la società produttrice del medicamento a essersi volontariamente e attivamente vincolata nei confronti dei suoi potenziali clienti tramite un’inserzione sul giornale, con la quale aveva pubblicamente promesso di pagare un compenso in denaro a chi si sarebbe ammalato nonostante la sua assunzione, mentre qui non si tratta di stabilire se delle regole imposte dal titolare di un sito al suo potenziale utente sono vincolanti per chi le ha allestite (e quindi ne ha stabilito scientemente i contenuti), quanto piuttosto di definire in quale modo debba comportarsi chi naviga su un sito internet per essere considerato vincolato dai relativi Terms of Use. In altri termini: la decisione richiamata trattava delle modalità e delle conseguenze di una proposta pubblica, mentre per la fattispecie in disamina sono centrali le modalità con cui deve avvenire l’accettazione per essere vincolante.

                                         Di nessun ausilio sono pure le ulteriori (numerose) sentenze di common law citate nell’allegato d’appello, la cui adattabilità al caso concreto, data per scontata da AP 1, non è stata neppure sufficientemente motivata.

                                         Per tutto quanto precede, la lamentata violazione dell’art. 16 LDIP e del principio iura novit curia non sussiste: il Pretore ha effettuato un corretto esame giuridico della problematica e il fatto che sia giunto ad una soluzione senza dover applicare la lex causae non costituisce certamente un errore né tanto meno una violazione del suo obbligo di accertare e applicare le corrette disposizioni di legge, anzi, nella fattispecie ne rappresenta la giusta ottemperanza.

                            5.3.4.   Il Pretore non ha nemmeno mal giudicato l’incidenza, nulla, del fatto che la compagnia aerea convenuta pretenda che l’utente prima di concludere la transazione approvi, cliccando l’apposito bottone virtuale, i Terms of Use. In effetti, essendo stato escluso che AO 1 acceda direttamente al sito di AP 1 e, ancor di più, che proceda in prima persona alle riservazioni dei voli, non è questa convenuta (né tanto meno AO 2) che spunta il quadratino virtuale per l’accettazione. Al limite è T__________ Ltd a farlo, come mandataria o agente, ma come visto non vi è prova che ciò avvenga e ancor meno di come questo verrebbe effettuato.

                                         Inoltre, stante il chiaro e dichiarato (a AP 1) rifiuto di AO 1 di accettare le condizioni d’uso del sito dell’attrice, anche se fosse stato dimostrato che ciò avviene o si potesse concludere che essa è vincolata dall’agire di T__________ Ltd, lo spuntare l’icona sarebbe un semplice e inevitabile espediente di natura tecnica per portare a buon fine il recupero dei dati (la cui liceità non deve essere esaminata in questa sede), ma non potrebbe essere interpretato, nemmeno in base al principio della buona fede - esclusa a priori dal fatto che la compagnia aerea è sempre stata perfettamente a conoscenza delle intenzioni della controparte - come un’adesione contrattualmente vincolante alle condizioni contenute nei ToU.

                               5.4.   In definitiva, in base alle considerazioni che precedono, le contestazioni proposte con l’appello circa l’accertamento pretorile dell’inesistenza di un rapporto contrattuale tra le parti in causa devono essere respinte, nei limiti della loro ricevibilità. Di riflesso deve essere confermata la reiezione della richiesta di giudizio n. a.1.

                                         Seconda richiesta: accertamento che la direttiva europea 96/9/CE è stata violata

                                   6.   La seconda tematica su cui si è concentrato il Pretore è quella relativa alla violazione della direttiva europea 96/9/CE, che egli ha avantutto ritenuto applicabile sulla scorta dell’art. 110 LDIP, subordinatamente dell’art. 135 LDIP, poiché gli effetti dell’atto controverso si estendono potenzialmente a tutta Europa. A suo giudizio, i dati presenti sul sito www.AP 1.com relativi a tratte aeree, voli, prezzi, orari e via dicendo costituiscono una banca dati ai sensi della direttiva ma non una banca dati degna di protezione dal diritto d’autore, non adempiendo i presupposti di originalità e creatività. Per contro è applicabile l’art. 7.1 della direttiva, che garantisce una protezione da operazioni non autorizzate di estrazione e/o reimpiego della totalità o di una parte sostanziale (in termini qualitativi o quantitativi) della banca dati, quando il conseguimento, la verifica e la presentazione di tali contenuti comportano un investimento quantitativamente o qualitativamente rilevante. Posto che i dati in disamina hanno lo scopo di vendere i biglietti AP 1, il primo giudice ha accertato che l’estrazione quantitativa non può essere considerata sostanziale, dovendo il dato essere misurato alla singola richiesta del fruitore ad hoc. Qualitativamente, ha considerato provato che l’attrice investe in maniera importante per conseguire, verificare e presentare questi dati; tuttavia i costi da essa esposti sono relativi alla gestione di tutto il sistema informatico mirante a gestire l’occupazione dei singoli aerei e consentire ai passeggeri di riservare i biglietti, e pertanto non interessano in questa sede, ritenuto che a fare stato sono solo gli investimenti per la raccolta, selezione, presentazione e verifica della banca dati.

In seguito il Pretore ha esaminato la possibilità di applicare l’art. 7.5 della direttiva, escludendola perché, pur essendo le operazioni di estrazione da parte di T__________ Ltd ripetute e sistematiche, il comportamento della convenuta AO 1 non mira a ricostruire una parte sostanziale o la totalità della banca dati, ma solo a usare quei dati utili al consumatore che effettua la ricerca. Inoltre visto l’elevato numero di passeggeri trasportati da AP 1 ogni anno, circa 40'000'000, l’acquisto di biglietti tramite AO 1 costituisce una percentuale molto marginale.

Di conseguenza il primo giudice ha stabilito che l’attività commerciale della convenuta AO 1 non viola la Direttiva europea 96/9/CE.

                                   7.   Giusta l’art. 1.2 della Direttiva europea 96/9/CE, per banca dati si intende una raccolta di opere, dati o altri elementi indipendenti sistematicamente o metodicamente disposti e individualmente accessibili grazie a mezzi elettronici o in altro modo.

                                         La Direttiva prevede due forme di tutela giuridica di banche dati: la prima forma, retta dagli art. 3 – 6 (cap. II), è la tutela in base al diritto d’autore ed è valida per le banche dati che, per la scelta o la disposizione del materiale, costituiscono una creazione dell’ingegno propria del loro autore (art. 3.1), mentre la seconda forma, retta dagli art. 7 - 11 (cap. III), consiste nella tutela con un diritto sui generis ed è applicabile alle banche dati rispetto alle quali il conseguimento, la verifica e la presentazione del contenuto attestano un investimento rilevante sotto il profilo qualitativo o quantitativo. L’art. 7.1 recita: “Gli Stati membri attribuiscono al costitutore di una banca di dati il diritto di vietare operazioni di estrazione e/o reimpiego della totalità o di una parte sostanziale del contenuto della stessa, valutata in termini qualitativi o quantitativi, qualora il conseguimento, la verifica e la presentazione di tale contenuto attestino un investimento rilevante sotto il profilo qualitativo o quantitativo”.

                                         Per parte sostanziale dal punto di vista quantitativo di una banca dati ai sensi della norma va inteso il volume dei dati estratti e/o riutilizzati dati e deve essere valutata in rapporto al volume del contenuto totale della stessa: se un utente estrae e/o reimpiega una parte quantitativamente rilevante del contenuto di una banca dati la cui costruzione ha richiesto l’impiego di mezzi rilevanti, l’investimento relativo alla parte estratta e/o reimpiegata è, in proporzione, pure rilevante (doc. U, § 70).

                                         Il concetto di parte sostanziale dal punto di vista qualitativo del contenuto di una banca dati si riferisce alla rilevanza dell’investimento collegato al conseguimento, alla verifica o alla presentazione del contenuto dell’oggetto dell’operazione di estrazione e/o reimpiego, indipendentemente dal fatto che tale oggetto rappresenti una parte quantitativamente sostanziale del contenuto generale della banca dati tutelata. Una parte quantitativamente trascurabile del contenuto di una banca di dati può in effetti rappresentare, in termini di conseguimento, di verifica o di presentazione, un considerevole investimento umano, tecnico o finanziario (doc. U, § 71).

                                   8.   Per AP 1, nell’applicare l’art. 7 n. 1 della Direttiva europea 96/9/CE, il Pretore avrebbe erroneamente considerato lo scopo dei dati della compagnia aerea come un parametro essenziale nella valutazione della protezione della sua banca dati, giungendo ad escluderla (anche) perché essi sono stati creati nell’ambito dell’esercizio della sua attività commerciale (voli e vendita di biglietti) e devono conseguentemente essere forzatamente pubblici. Una simile conclusione sarebbe a suo dire contraria a quanto espressamente sancito dalla direttiva stessa. In effetti il considerando n. 35 della sentenza 9 novembre 2004 della Corte di Giustizia europea nella vertenza The British Horseracing Board Ltd vs. William Hill Organization Ltd (doc. U 375) ha chiarito che “il fatto che la costituzione di una banca di dati sia collegata all’esercizio di un’attività principale nell’ambito della quale il costitutore della banca di dati è anche colui che ha creato gli elementi contenuti in tale banca di dati non esclude, in quanto tale, che costui possa rivendicare il beneficio della tutela conferita dal diritto sui generis (…)”.

                               8.1.   Non essendo contestato che i dati che si trovano nel sito dell’attrice www.AP 1.com - tratte aeree, voli, orari, prezzi, costi aggiuntivi e via dicendo - costituiscono una banca dati ai sensi della Direttiva, il primo giudice ha rettamente proceduto a esaminare se essa può godere della protezione conferita dal diritto sui generis e dunque se è adempito il requisito per il quale il conseguimento, la verifica o la presentazione del suo contenuto, deve aver comportato un investimento rilevante sotto il profilo qualitativo o quantitativo. In altri termini, come si evince dai considerandi n. 9, 10 e 12 della Direttiva - dai quali risulta che lo scopo di quest’ultima è di incentivare e tutelare gli investimenti dei sistemi di “memorizzazione” e “gestione” dei dati che contribuiscono allo sviluppo del mercato delle informazioni in un contesto caratterizzato dalla crescita esponenziale della massa di informazioni prodotte ed elaborate annualmente in tutti i settori di attività - è determinante stabilire se l’investimento destinato alla costituzione della banca dati in quanto tale è di considerevole incidenza (doc. U, § 30)

                                         Di principio, in base alla giurisprudenza europea in materia (doc. U, §§ 31-33, 42) la nozione di investimento collegato al conseguimento del contenuto di una banca dati ai sensi dell’art. 7.1 della Direttiva contempla i mezzi destinati alla ricerca di elementi indipendenti esistenti e alla loro raccolta nella banca dati, ma non comprende quelli impiegati per la creazione degli elementi costitutivi del contenuto della banca dati stessa. Questo poiché il fine della tutela conferita dal diritto sui generis è quello di incentivare la creazione di sistemi di memorizzazione e di gestione di informazioni esistenti, non la creazione di elementi che possano poi essere successivamente raccolti in una banca dati.

                                         Sull’altro fronte, la nozione di investimento collegato alla verifica del contenuto della banca dati deve essere interpretata come concernente i mezzi destinati allo scopo di assicurare l’affidabilità dell’informazione ivi contenuta, al controllo dell’esattezza degli elementi ricercati, all’atto della costituzione della banca dati nonché durante il periodo del suo funzionamento, mentre i mezzi destinati a operazioni di verifica nel corso della fase di creazione di dati o di altri elementi successivamente raccolti in una banca dati ne sono esclusi, costituendo mezzi relativi a questa creazione.

                                         In questo senso, analogamente alla fattispecie trattata con la citata decisione della Corte di Giustizia europea (doc. U, § 80), i mezzi destinati all’elaborazione dei piani di volo, dei prezzi dei singoli biglietti e di tutte le informazioni necessarie alla loro vendita non possono essere annoverati tra quelli collegati al conseguimento e alla verifica della banca dati di AP 1 in cui essi poi figurano, corrispondendo a un investimento collegato alla creazione di elementi in essa contenuti. Lo stesso vale per tutti i mezzi necessari a far funzionare il sistema informatico volto alla commercializzazione dei prodotti offerti da AP 1.

                                   9.   L’appellante ha in seguito criticato, considerandolo un errore, il fatto che il Pretore abbia escluso che ci si trovi di fronte a un’estrazione di una parte sostanziale della banca di dati di AP 1 secondo criteri quantitativi perché il dato va misurato alla singola richiesta dell’utente che effettua la ricerca, che la marea di dati caricati sul sito dell’attrice rende quantitativamente irrisorio.

                                         A suo dire, in realtà, cosa che il primo giudice non ha considerato, il metamotore di ricerca cui AO 1 affida lo scandaglio di tutti i voli delle varie compagnie, esplora l’intero contenuto della banca dati di AP 1. Che poi, in base ai parametri indicati dal fruitore, soltanto una parte della stessa sia concretamente consultata, ripresa e visionata dal potenziale passeggero non ha alcuna influenza. Determinante per il giudizio in merito è dunque solo il fatto che in realtà l’intera banca dati è messa a disposizione dell’utente finale.

                                         Se avesse tenuto debitamente conto di questo, il Pretore avrebbe dovuto ammettere l’esistenza di un reimpiego perlomeno di una parte sostanziale della banca dati di AP 1.

                               9.1.   Le argomentazioni d’appello sono su questo punto in buona parte nuove e in quanto tali irricevibili (art. 317 CPC). In effetti, se negli allegati preliminari e nelle conclusioni AP 1 aveva sostenuto che il requisito quantitativo per l’applicazione della protezione del diritto sui generis era adempito in considerazione del grande numero di ricerche effettuate dagli utenti di AO 1 sui siti di sua competenza (cfr. conclusioni 27 ottobre 2017 pag. 28 seg.), qui, esplicitamente o tramite il richiamo di stralci della sentenza della Corte di Giustizia europea Innoweb vs. Wegener del 19 dicembre 2013 (C-202/12), citata per la prima volta, avanza la tesi della possibilità di esplorare l’intero contenuto della banca dati attraverso il metamotore di ricerca specializzato che rende privo di rilevanza il fatto che in concreto il potenziale passeggero visualizzi solo il risultato finale della ricerca contenente pochi dati.

                                         Sempre in quest’ottica, come rettamente osservato dalle convenute nella loro risposta all’appello, non è nemmeno mai stato allegato in precedenza che AO 1 o T__________ Srl visualizzino solo una parte dei dati ricevuti.

                               9.2.   Ciò detto, neanche nella sostanza la critica al primo giudice può trovare spazio, già solo per il fatto che non considera che l’istruttoria non ha chiarito quali siano le modalità con cui T__________ Srl attinge al sito www.AP 1.com e si procura i dati necessari al cliente, così come nemmeno è stato stabilito se essa dispone di un metamotore di ricerca selettivo.

                                         Pure errato è sostenere, come fa l’appellante (appello, pag. 16 n. 15) che AO 1 “ha in licenza un metamotore” poiché, come visto in precedenza, è stato appurato che le ricerche sono effettuate da T__________ Ltd, che poi passa le informazioni richieste alle convenute. Esse (in particolare AO 1) non hanno dunque in licenza il metamotore in senso stretto, ma hanno la licenza per accedervi e utilizzarlo.

                               9.3.   Infine, a titolo abbondanziale, va osservato che da quanto emerso AP 1 non mira a impedire l’estrazione dei dati sui voli dai suoi siti e il loro riutilizzo da parte delle OTA in quanto tale, offrendo l’attrice a quest’ultime la possibilità di farlo con l’acquisto di una licenza, ma piuttosto a bloccare il loro sfruttamento per le pratiche di intermediazione nella vendita dei biglietti aerei in modo da obbligare gli utenti ad acquistare direttamente dai suoi siti internet e poter così contare sulla vendita di prodotti ancillari ivi offerti. In effetti, proprio con la licenza, come si può leggere già solo nei ToU, pretende che l’OTA si impegni a non mediare nell’acquisto dei voli. In tal modo dal comportamento di AP 1 si può legittimamente desumere che essa non consideri l’estrazione e il reimpiego dei dati da parte di AO 1 in quanto tali degli atti che pregiudicano gli sforzi di investimento e innovazione da lei sostenuti per la costituzione della banca dati.

                                         In un simile contesto, quand’anche fosse la convenuta AO 1 a procedere al recupero e all’uso dei dati dei voli, tale comportamento non appare di per sé superare in maniera inammissibile i limiti posti dalla Direttiva.

                                         Sull’altro fronte, le pretese di interruzione dell’attività delle OTA relative ai suoi voli avanzate da AP 1 sono atte a impedire di fatto un’esecuzione adeguata della loro attività di agenzia viaggi, non potendo più esse offrire una reale comparazione di tutti i voli disponibili su una determinata tratta. A maggior ragione per quelle tratte (alcune decine) operate esclusivamente da AP 1, per le quali le agenzie escluse non sarebbero in grado di offrire voli e pacchetti viaggio.

                                         In questo modo si pone la questione a sapere se non ci si trovi di fronte a un abuso di posizione predominante, esplicitamente escluso dalla Direttiva, come appare evidente dal considerando § 47 della sentenza doc. U: “(…) al fine di favorire la concorrenza fra fornitori di prodotti e servizi nel settore del mercato dell’informazione, la protezione sulla base del diritto sui generis non deve essere esercitata in modo da favorire gli abusi di posizione dominante, con particolare riguardo alla creazione e diffusione di nuovi prodotti e servizi a valore aggiunto di ordine intellettuale, documentale, tecnico, economico e commerciale; che, pertanto, le disposizioni della presente direttiva lasciano impregiudicata l’applicazione delle regole di concorrenza, siano esse comunitarie o nazionali”. Concetto richiamato anche dall’art. 16 della Direttiva.

                                         In altri termini, il ricorso alle norme sulla protezione delle banche dati ha lo scopo per AP 1 di garantirsi una fetta maggiore del mercato dei prodotti ancillari. Scopo che potrebbe lasciar intravvedere un ricorso illecito alla protezione garantita dal diritto sui generis e dunque la possibilità che ci si possa anche trovare di fronte a un abuso di diritto.

                                         La questione, che andava quantomeno evocata ma che richiederebbe un approfondimento ulteriore con il coinvolgimento delle parti, può restare aperta in quanto non indispensabile al giudizio.

                                10.   In definitiva, pertanto, anche le contestazioni relative agli accertamenti circa la mancata violazione della Direttiva europea 96/9/CE devono essere respinte e la sentenza di primo grado confermata.

                                         Accertamento della violazione del marchio comunitario del Regolamento (CE) n. 40/94

                                11.   Il Pretore ha accolto parzialmente la richiesta formulata con la petizione di accertare che AO 1 e AO 2 hanno violato il marchio comunitario previsto dal Regolamento (CE) n. 40/94 limitatamente a un singolo aspetto, relativamente marginale.

                                         Egli ha infatti avantutto accertato che le identità commerciali e le funzioni delle convenute si distanziano chiaramente da quelle dell’attrice e che non sussistono elementi che lascino intendere un legame commerciale tra le parti.

Anzi, è proprio l’indipendenza delle agenzie di viaggio on-line dalle varie compagnie aeree che induce i consumatori a farvi capo, poiché solo in questo modo la convenienza delle loro offerte risulta credibile. Di riflesso, per il Pretore, nemmeno sussiste un qualsiasi tipo di “passing off”, istituto di common law (vale la pena spiegare visto che il primo giudice non ha purtroppo speso nemmeno una parola in merito) assimilabile, come ammesso dalle parti, al divieto di concorrenza sleale elvetico in quanto persegue ogni comportamento sleale in ambito commerciale, con cui un soggetto crea l’impressione che i suoi beni o servizi siano associati a quelli di un altro.

                                         Ciò chiarito, il Pretore, dando seguito a un’istanza di restituzione in intero presentata da AP 1 il 31 agosto 2012, ha riconosciuto che invece l’acquisto di AdWords che contengono il marchio dell’attrice costituisce indubbiamente una violazione dell’art. 23 del Regolamento (CE) n. 40/94, poiché l’agire di AO 1 “non è munito di quel canone di lealtà” che la norma impone, associando il suo nome a quello di AP 1 per indirizzare artatamente il consumatore verso il suo sito, nonostante non sussista alcuna correlazione tra le due entità, ritenuto che l’attrice è semmai una delle risorse comparative fra le tante, oltre che risorsa di documenti di trasporto (cioè biglietti aerei) se il consumatore decide di acquistarli attraverso il sito di AO 1 (sentenza, pag. 10 seg.).

                                12.   L’atto d’appello da un lato non dedica alcuna parola alla questione e dall’altro postula l’annullamento e la riforma della sentenza 9 maggio 2019 nel senso di accogliere la petizione e quindi accertare la violazione del contratto e del diritto sui generis previsto dalla direttiva europea, senza fare alcun accenno alla violazione del diritto del marchio comunitario e alle sue conseguenze in termini di divieti alle convenute, come pure nemmeno a quanto stabilito dal Pretore con il dispositivo n. 1.

                                         Da questo atteggiamento le appellate e appellanti incidentali hanno preteso poter desumere una desistenza parziale da parte di AP 1 con rinuncia alle pretese relative alla protezione del marchio (risposta all’appello con appello incidentale, n. 4.2.2.).

                                         Nella sua risposta all’appello incidentale, l’attrice ha spiegato di non aver rinunciato ad alcunché e negato qualsiasi tipo di desistenza, spiegando di non aver formulato nessuna richiesta di conferma del dispositivo n. 1 della sentenza impugnata poiché in base all’art. 59 CPC non sussiste un interesse degno di protezione alla modifica di una decisione con cui sue richieste sono state accolte. Inoltre sarebbe errato concludere a favore di una desistenza in assenza di un’esplicita dichiarazione in tal senso, non potendosi essa desumere da atti concludenti.

                                         A ragione. In effetti, le appellate non possono essere seguite in questo loro pensiero: una desistenza (art. 241 CPC) è una dichiarazione unilaterale, irrevocabile e non soggetta a condizioni della parte attrice, con cui dichiara di ritirare l’azione o parte di essa. In quanto tale, tenuto conto anche delle sue conseguenze, la desistenza deve fondarsi su una comunicazione esplicita e circostanziata e non può essere ammessa in base a semplici atti concludenti (Tappy, Commentaire Romand CPC, 2 ed., n. 23 ad art. 241).

                                         Pur essendo incontestabile che l’appello, su questo punto, è decisamente carente e insoddisfacente, non si può dunque concludere che l’attrice abbia rinunciato a quanto riconosciutole con la decisione di primo grado circa la violazione da parte delle convenute del suo diritto alla protezione del marchio comunitario, per il fatto che non abbia specificato di non chiedere l’annullamento e la riforma di tutta la sentenza impugnata, ma solo di quelle parti e quei dispositivi con cui le sue pretese di petizione sono state respinte.

                                         Inoltre, con la sua risposta all’appello incidentale, AP 1 ha chiarito non aver mai voluto lasciar cadere le rivendicazioni circa la violazione del marchio comunitario, sgomberando il campo da possibili fraintendimenti che la (su questo aspetto) maldestra formulazione dell’impugnativa lasciava aperti. In effetti, pur mancando un interesse legittimo (art. 59 CPC) a esprimersi in secondo grado su questioni sulle quali le era già stata data ragione, sarebbe stato opportuno chiarire esattamente in quali punti la decisione di primo grado andava annullata e riformata, rispettivamente con quali modalità.

                                         Appello incidentale

                                13.   Sempre con riferimento alla tematica della violazione del marchio comunitario, le convenute hanno interposto appello incidentale chiedendo l’annullamento del dispositivo n. 1 della sentenza impugnata e la sua riforma nel senso di respingere integralmente anche la pretesa di accertamento della violazione del marchio comunitario con conseguente reiezione anche della richiesta a esso relativa di vietare loro di fare uso dei marchi comunitari registrati di AP 1.

                                         A detta delle appellanti incidentali, il dispositivo n. 1 della sentenza non sarebbe coperto dalla domanda poiché i fatti all’origine dell’accoglimento parziale della petizione sono quelli che sono stati esposti, in quanto nuovi, con l’istanza di restituzione in intero del 31 agosto 2012. In realtà con tale istanza, AP 1 ha solo chiesto l’assunzione agli atti di alcuni screen shots che a suo avviso dimostravano che AO 1 aveva registrato dei sottodomini contenti il nome “AP 1” e di accogliere l’allegazione fattuale nuova che ne derivava, senza tuttavia postulare anche la relativa modifica o precisazione del petitum originale. Come già argomentato con le loro osservazioni 4 ottobre 2012 a tale istanza di restituzione in intero, questi fatti non potevano ricadere sotto il petitum già troppo generico presentato con la petizione.

                                         Inoltre, con riferimento all’azione di accertamento della violazione del marchio comunitario in relazione a questi screen shots, il Pretore avrebbe erroneamente omesso di considerare che l’aver introdotto parallelamente una simile azione e un’azione condannatoria (inibitoria) sulla stessa questione, ritenuta la sussidiarietà dell’azione di accertamento nei confronti dell’azione condannatoria, implicava automaticamente l’assenza di un interesse legittimo alla prima, che avrebbe dunque già per ciò solo dovuto essere respinta in ordine.

                                         Il primo giudice avrebbe pure commesso uno sbaglio a non riconoscere che l’attrice non ha minimamente allegato né reso verosimile un suo interesse all’accertamento, avendo egli liquidato la questione con l’affermazione che “il tema dell’interesse degno di protezione all’azione di accertamento” sarebbe “semplicemente speculare a quello riconosciuto a AO 1 nei due procedimenti da lei promossi”. Questo non sarebbe sostenibile poiché la situazione tra le varie cause sarebbe diversa: da una parte vi sono delle azioni di accertamento negativo (quelle avviate da AO 1 contro AP 1, inc. OA.2008.375 e inc. OA.2008.378) che per definizione sono l’opposto di un’azione condannatoria, per cui non si pone il tema della sussidiarietà, mentre la presente procedura concerne un accertamento positivo corredato da azioni condannatorie, così che è necessario dimostrare l’esistenza di un interesse all’accertamento che va oltre la pura preparazione dell’azione condannatoria e spiegare in cosa questo interesse consiste.

                                         Ma non solo, la situazione sarebbe diversa anche rispetto all’azione di accertamento positivo che AO 1 ha avviato contro AP 1 di cui all’inc. OA.2008.378, poiché in quel caso si trattava di azioni di accertamento positivo concernenti delle accuse inveritiere mosse in pubblico dalla compagnia aerea nei confronti della controparte: come confermato dalla giurisprudenza federale (DTF 123 III 358) nel caso di un accertamento positivo ex art. 9 cpv. 1 lett. c LCSl si tratta, tramite l’accertamento del carattere illecito di un atto, di bloccare l’effetto negativo di un’affermazione sleale che continuerebbe altrimenti a causare pregiudizio alla vittima. Nella fattispecie qui in oggetto non vi è invece alcuna dichiarazione di natura sleale che possa giustificare una simile pretesa: nel caso di violazione dei marchi, l’azione di natura condannatoria e quella inibitoria fanno venire meno l’interesse all’accertamento.

                                         A questo le appellanti incidentali hanno pure aggiunto la critica che il Pretore non ha tenuto conto che il petitum non era sufficientemente preciso, come da esse eccepito sin dall’inizio, limitandosi la domanda condannatoria a chiedere il divieto di utilizzare i marchi comunitari registrati di AP 1. Essendo il concetto di “utilizzo del marchio” di natura legale, un’azione inibitoria in questa materia deve contenere una descrizione precisa del comportamento che rappresenterebbe un utilizzo illecito dello stesso, pena la sua irricevibilità.

                                         Infine, quale ultima contestazione, le appellanti incidentali hanno eccepito come il primo giudice, non confrontandosi con la loro eccezione di legittimazione passiva di AO 2, abbia formulato il divieto al punto n. 1 del dispositivo rivolgendosi “alla convenuta” mentre l’accertamento è stato rivolto “alle convenute”. Egli non ha considerato che AO 2 è semplicemente una holding pura che non controlla minimamente l’attività e dunque non “utilizza” dei “subdomini”.

                                         Sussidiarietà dell’azione d’accertamento

                                14.   Ai sensi dell’art. 71 CPC/TI, il cui tenore è analogo a quello dell’art. 88 CPC, con l’azione di accertamento l’attore può chiedere che sia accertata giudizialmente l’esistenza o l’inesistenza di un diritto o di un rapporto giuridico determinato.

                                         L'interesse a un'azione di accertamento dev'essere concreto e attuale, giuridico o di mero fatto, purché appaia rilevante (“interesse legittimo”: DTF 110 II 352 consid. 2, 120 II 20 consid. 3a, 131 III 319 consid. 3.5, 135 III 378 consid. 2.2). Esso è in particolare dato quando vi sia insicurezza nelle relazioni giuridiche tra le parti, quando tale insicurezza possa essere eliminata con l’accertamento dell’esistenza o del contenuto di un rapporto giuridico e quando non si possa ragionevolmente pretendere dall'attore di rimanere in una tale situazione di insicurezza, che ostacolerebbe le sue decisioni o la sua libertà di movimento (Hohl, Procédure civile, Vol. I, p. 45 n. 136 segg.; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8ª ed., p. 193 n. 23; DTF 110 II 352 consid. 2, 120 II 20 consid. 3a, 123 III 414 consid. 7b, 131 III 319 consid. 3.5, 135 III 378 consid. 2.2, 136 III 523 consid. 5, 141 III 68 consid. 2.3; TF 12 maggio 2009 4A_551/2008 consid. 3.1, 30 gennaio 2012 4A_122/2011 consid. 3).

                                         L’azione di accertamento è inoltre di natura sussidiaria e deve di principio essere l’unico mezzo processuale per la tutela di quel rapporto giuridico, ritenuto che essa non è pertanto ammissibile quando è possibile far valere quel diritto con un’azione di condanna o formatrice (DTF 135 III 378 consid. 2.2; TF 17 agosto 2001 4C.369/2000, 17 agosto 2004 4C.147/2004 consid. 2, 30 gennaio 2012 4A_122/2011 consid. 3). La sussidiarietà ha tuttavia valore solo fintanto che l’azione di accertamento non garantisce una protezione giuridica diversa o più completa ed è proprio a questa protezione giuridica che si mira (Weber, Basler Kommentar ZPO, 3 ed, n. 15 ad art. 88).

                                         Le eccezioni al principio della sussidiarietà devono essere ammesse solo in maniera restrittiva (DTF 135 III 378 consid. 2.4).

                                         Nella fattispecie - pur trattandosi di una questione prettamente accademica, di cosmesi del giudizio, in quanto di nessun influsso sugli aspetti materiali dello stesso - è evidente che l’accertamento della violazione del marchio comunitario, da solo, non pone fine alla vertenza tra le parti, essendo ancora necessario se del caso ordinare il divieto di sfruttamento del marchio, rispettivamente avanzare pretese pecuniarie, essendo di fatto altamente verosimile che le convenute avrebbero adattato il loro comportamento in base all’eventuale decisione positiva in tal senso.

                                         Di principio dunque il petitum andava formulato con la sola richiesta inibitoria. Di riflesso, anche il dispositivo n. 1 della sentenza, che riprende entrambe le richieste di petizione/conclusione in merito, non è corretto: l’accoglimento della domanda di accertamento ivi contenuto non può essere considerato quale semplice premessa stilistica (introduttiva) alla decisione di vietare l’uso del marchio comunitario consistente nell’utilizzo di subdomini AP 1 nei siti di AO 1.

                                         Su questo punto l’appello incidentale va dunque accolto e il dispositivo n. 1 della decisione è da considerare errato con riferimento all’accoglimento parziale dell’azione di accertamento. Di conseguenza esso deve venire riformato e ridotto al giudizio sull’azione inibitoria così come reso dal primo giudice.

                                         Petitum non sufficientemente preciso

                                15.   Di principio un petitum (art. 165 cpv. 2 lett. g CPC-TI e art. 221 cpv. 1 lett. b CPC) deve essere formulato in maniera sufficientemente precisa e dettagliata in modo da consentire alla parte convenuta di difendersi adeguatamente e in maniera da poter poi eseguire senza incorrere in problemi interpretativi la sentenza in caso di accoglimento dell’azione. Solo un dispositivo che contiene un obbligo formale e esplicito costituisce un titolo esecutivo (Rep. 1988 pag. 400 a metà). Se non è tale, esso non può trovare attuazione.

                                         Questa rigidità non ha valore assoluto ma necessita, per non incorrere in un formalismo eccessivo (art. 29 cpv. 1 Cost.), di essere allentata quando dal contesto della petizione, nonostante le carenze formali della richiesta, le intenzioni della parte risultano ugualmente chiare (per analogia: STF 5A_704/2012 del 28 novembre 2012 consid. 5.2.).

                                         Nella fattispecie, relativamente alla parte di petitum ancora in discussione, cioè quella relativa all’inserimento del marchio registrato n. __________ “AP 1” (doc. EEE, tipologia “Word”) nei suoi indirizzi Internet come www.AP 1.com.AO 1.de o www.AP 1.de.AO 1.de (doc. AAAAA) a seguito dell’acquisto dei relativi AdWords, risulta evidente dall’istanza di restituzione in intero con cui la questione è stata sottoposta al tribunale, rispettivamente dalle conclusioni, che a violare il diritto del marchio comunitario e a dover essere interrotta è proprio questa pratica che induce l’utente medio, ignaro che a fare stato è solo il second level domain, a credere che tali pagine siano il frutto della collaborazione tra le parti (cfr. conclusioni di AP 1, pag. 45 n. 85 lett. c e pag. 48, n. 89 lett. b).

                                         Ciò posto, chiedere al giudice di vietare alle controparti di “utilizzare i marchi comunitari registrati di AP 1 (__________) no. __________, no. __________ e no. __________”, nonché di presentare i propri servizi di ricerca e riservazione come connessi a quelli di AP 1 e presentare sui suoi portali i dati concernenti i voli di AP 1 sono delle domande di causa sufficientemente precise e chiare. Comprensibili sia alle convenute, tant’è che si sono difese con puntuali e precise argomentazioni sin dall’introduzione della domanda di restituzione dell’agosto 2012, sia al giudice, alle istanze superiori e a eventuali terzi interessati.

                                         Anche il dispositivo n. 1 della sentenza impugnata, seppur non contenga purtroppo (come i considerandi) il riferimento preciso al marchio del quale è stata chiesta la protezione, è in ogni modo comprensibile e concretizzabile senza grandi sforzi. In effetti basta leggere la seconda parte del terzo paragrafo di pag. 10 della decisione per capire che a essere stato considerato uso illecito del marchio comunitario (purtroppo non citato ma chiaramente individuabile) è l’acquisto da __________ di __________ (metatags; sulla tematica: sentenza “__________” dell’OG TG del 7 settembre 2011 in sic! 2012 pag. 387 seg.) contenenti il marchio dell’attrice sicché è agevole risalire a quale esso sia esattamente ed è semplice comprendere che è solo tale attività a essere oggetto del divieto giudiziale.

                                         Su questo punto l’appello incidentale non può essere seguito.

                                         Difetto di legittimazione passiva di AO 2

                                16.   Premesso che nonostante, effettivamente, il dispositivo n. 1 della sentenza impugnata appaia essere contraddittorio in quanto dapprima accerta che sussiste una violazione del marchio da parte di entrambe le convenute e, poi, fa divieto solamente a una di esse - senza neppure specificare quale, indicandola con un generico la “convenuta” - di persistere in tale uso illecito, visto quanto precede la contestazione delle appellanti incidentali non può essere affrontata.

                                         In effetti, questa conclusione si impone poiché, in realtà, manca l’interesse da parte delle appellanti incidentali all’appello sulla questione, non essendo stato impugnato dall’attrice il dispositivo n. 1, ora ridotto alla semplice pronuncia inibitoria nei confronti di una convenuta che risulta chiaramente e a rigor di logica essere AO 1, ossia la società che concretamente svolge l’attività di agenzia viaggi on-line (come appare manifesto dal terzo paragrafo di pag. 10 della sentenza, in cui parlando di quest’ultima, il Pretore ha proprio usato il termine “convenuta” senza specificazione di quale essa sia, mentre che nel precedente capoverso, volendo chiamare in causa entrambe le società convenute, ha scritto “dalla convenuta (risp. dalle terze entità cui fa capo)”, intendendo indicare, di tutta evidenza, con la definizione tra parentesi la società holding).

                                         Istanza di restituzione in intero 31 agosto 2012 ed estensione della domanda di causa

                                17.   È errato concludere che, come vorrebbero le appellanti incidentali, non essendo stata formalmente chiesta con l’istanza di restituzione in intero una modifica o una precisazione delle domande di causa originali, le relative richieste non sarebbero coperte dal petitum formulato con l’allegato di petizione che ha dato avvio alla causa giudiziaria.

                                         È in effetti corretto considerare che sottoponendo nuovi fatti all’attenzione del giudice la parte istante abbia inteso pure chiedere un giudizio sugli stessi. Se questo non comporta una rettifica del petitum poiché formulato in maniera già sufficientemente elastica da consentire di ingl